STJ e duty to disclose adverse authority: o que pode vir a ser

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça causou significativa repercussão entre processualistas e não processualistas, ao "aplicar" os princípios do duty to disclose adverse authority e candor towards the court para justificar a aplicação de multa processual à União [1]. As críticas adjetivas variaram entre o "interessantíssimo" [2] e o "muito importante" [3] e o "arrogância [e] exibicionismo" [4] e o "desastre" [5].  As substanciais fixam-se, em resumo, na ideia de se impor à parte o dever de informar o direito ao juízo [6] e à vinculação dos advogados brasileiros a código modelo de ética estrangeiro [7].

A decisão
Primeiro, é imprescindível definir o objeto da decisão do STJ e sua fundamentação. A 2ª Turma da Corte não adotou o direito estrangeiro como justificador de seu entendimento. Extrai-se da própria ementa do acórdão, após exposição sucinta de como os princípios citados operam no direito estadunidense, que "o presente caso não exige tamanha densidade ética" [8].

Passa o julgado, então, a aplicar a jurisprudência da Corte sobre a articulação de pretensão em patente contrariedade a precedente vinculante, hipótese que, conforme votos citados no acórdão, enseja a aplicação da multa do artigo 1.021, §4º, do CPC/2015 [9], por configurar abuso do direito de recorrer, violação da boa-fé e da lealdade processual e manifesta improcedência. A essência do acórdão do STJ [10] não está, portanto, no elemento que causou repercussão, mas na jurisprudência da Corte, firmada expressamente à luz do CPC/2015 [11].

Logo, verifica-se que a Corte, embora tenha aludido ao direito norte-americano, não o utilizou para respaldar sua compreensão. A multa foi pelo manejo de pretensão manifestamente contrária ao próprio precedente invocado como argumento de autoridade, em hipótese de aplicação textualmente ressalvada nesse mesmo precedente, por força da modulação temporal. Por que o STJ citou o código da ABA, então?

A obiter dicta
O apelo ao direito comparado é em si uma fonte de polêmicas metodológicas [12]. Algumas vezes se justifica plenamente, para fins de fundamentação, outras somente serve a mostrar a erudição do julgador. Outras tantas, é usado para ilustrar, com exemplos, como se resolvem certos problemas comuns entre os ordenamentos. O rigor no emprego dessas fontes também acompanha tais debates. Mas se a mera demonstração de conhecimento pelo julgador não é elogiável, o uso do direito estrangeiro para contextualização do tema pode ser legítimo [13]. 

No caso, resta claro que o STJ quis trazer ao debate nacional o papel de advogados e partes na aplicação séria dos precedentes vinculantes [14]. Mas não aplicar, de forma direta ou mesmo indireta, os princípios da norma estadunidense no país. Basta notar que, lá, a norma se dirige aos próprios advogados, não às partes; lá, o controle ético da advocacia não é exercido exclusivamente pelos equivalentes à OAB, sendo possível a ação disciplinar dos tribunais, como na hipótese do duty to disclose adverse authority. Esse aspecto já evidencia a dificuldade da internalização expressa do conceito.

O inteiro teor do voto aponta alguns obstáculos do manejo do princípio mesmo naquela jurisdição, por exemplo, como provar que o advogado tinha conhecimento do precedente adverso [15]. Aponta, ainda, como deve agir o advogado que pretende invocar direito contrário ao precedente: argumentar pela superação (inclusive com crítica direta ao julgado e sua justiça) [16] ou distinção (apontando que as premissas fáticas do precedente não se aplicam ao caso concreto) [17].

Assim, por exemplo, o advogado não pode deixar de citar o precedente por entender que há distinção; deve citá-lo e argumentar a distinção. Tudo como desdobramento do dever profissional de melhor atender o cliente e auxiliar na construção do direito.

Esse dever, naquele ordenamento, decorre de outra premissa normativa: o dever de representação zelosa do cliente [18]. Embora, em regra, o ordenamento nacional não condene a incompetência, paralelos com a normatização brasileira da advocacia são possíveis [19], com a distinção da competência para apuração das faltas. Mas, como visto, o STJ não chegou a tanto nem quanto à premissa (apontamento de precedente adverso) nem quanto à consequência (sanção ao advogado, não à parte).

A doutrina sobre o tema sugere uma forma sutil de se atender ao requisito, sem prejudicar a causa do cliente: adotar a forma but see ou contra ao citar determinado entendimento, seguido da referência ao julgado adverso [20].

Assim, o ponto crucial da obiter dicta é reforçar o apelo ao comprometimento ético de todos os operadores do direito com a seriedade dos precedentes vinculantes, sem internalizar, nem mesmo obliquamente, tal dever no ordenamento brasileiro. Ao menos, por ora, e certamente não nos mesmos moldes.

O futuro do princípio
Essa aproximação entre o direito estadunidense e o brasileiro, com as devidas mediações, é relevante na construção de um modelo autônomo, próprio e nacional de precedentes, ainda significativamente incipiente. Isso porque mesmo a adoção dos julgados vinculantes, na forma do CPC/2015, não resolve todas as questões inerentes ao sistema processual. A mudança foi necessária, mas não se basta. A transformação cultural ainda se faz e se fará necessária por anos e décadas.

O duty to disclose adverse authority pode ser um dos aspectos do direito de precedentes cuja adoção, ainda que mitigada e adaptada, pode ser indispensável à consolidação do modelo processual contemporâneo. A opção ou falha do legislador em não introduzi-lo no CPC/2015 demonstra os riscos da adoção fragmentária do direito comparado, com a adoção de uma solução isolada (precedentes vinculantes) que pode não bastar para o fim (em resumo, eficiência e segurança jurídicas).

Certamente há outros elementos, omitidos ou desconhecidos, que paulatinamente surgirão com o amadurecimento dessa nova forma de argumentar e manejar o direito jurisprudencial. Mitos ainda existentes sobre os precedentes como solução de problemas da jurisdição nacional cederão, e outros tantos irão emergir. É inerente ao processo a adaptação paulatina dos institutos à nova cultura jurídica consolidada pelo CPC/2015.

No que tange ao princípio específico cujo debate foi lançado pela 2ª Turma do STJ, ele parece profícuo, e posições controversas sobre o ponto certamente ainda serão estabelecidas em petições, julgados e artigos de relevo. O espaço não permite desenvolver muito mais, e seria mesmo irrefletido avançar sobre o tema nesta oportunidade.

Mas calha anotar ao menos um aspecto que até aqui passa despercebido. O duty to disclose adverse authority contribui para a redução de disparidades de forças entre litigantes habituais e que dispõem de grandes recursos e os que comparecem ao Judiciário apenas de forma eventual e são menos autossuficientes, em favor, evidentemente, destes últimos [21]. Mais que isso, favorece quem detenha o melhor direito, e não apenas o melhor (ou mais astuto) advogado [22].

Estudos sobre sua aplicabilidade, inclusive pela comparação entre outros diferentes países, elucidarão como os tribunais devem tratar esse compromisso de partes e advogados com os precedentes vinculantes, o que, ainda, não foi efetivamente enfrentado pelo STJ, ao menos não na amplitude da norma ética estadunidense — que bem pode não ser a melhor, aliás.

Por fim, quanto ao termo usado, parece ter sido adequada a opção do tribunal, no mínimo por um motivo prosaico. Sendo tema novo e com ares de forte potencial de desenvolvimento no ordenamento nacional, ao se pesquisar pela decisão e seus debates, qual termo facilitaria a localização de doutrina e jurisprudência específica? Diante das opções polissêmicas [23], a adoção da expressão com significado mais determinado, em acepção restrita, tende a facilitar a abordagem do assunto.