A blitz do punitivismo: é crime divulgar blitz de trânsito?

A pergunta que inaugura este artigo poderia ser apenas uma referência aos inúmeros escritos de Lenio Streck sobre hermenêutica, direito e moral. Mas também serve para demonstrar a estranheza com a notícia [1] da prisão de uma mulher que teria informado, em um grupo de WhatsApp, a existência de uma blitz de trânsito realizada pela Polícia Militar em determinado local na cidade de Poços de Caldas (MG), por incorrer, supostamente, na conduta típica prevista no artigo 265 do Código Penal.

Para melhor ilustrar o ocorrido, transcreve-se o teor do histórico da ocorrência registrado pela PM, com a devida supressão das informações pessoais da parte envolvida:

“SENHOR DELEGADO, NESSA DATA DURANTE OPERAÇÃO POLICIAL, A RUA GOIÂNIA, 574, EM DADO MOMENTO O FLUXO DE MOTOCICLETAS DIMINUÍRAM DE PASSAR PELO LOCAL, LOGO EM SEGUIDA, CHEGOU AO CONHECIMENTO DOS MILITARES DA OPERAÇÃO QUE 02 GRUPOS DE WHATSAPP, SENDO UM DENOMINADO ENTREGADOR POÇOS HAVIA PUBLICADO 02 FOTOS DA OPERAÇÃO E 03 ÁUDIOS E OUTROS GRUPO DENOMINADO FAMÍLIA POÇOS ONDE FOI PUBLICADO 02 FOTOS, ALERTANDO SOBRE A OPERAÇÃO POLICIAL.
AO VERIFICAR AS FOTOS, ESTAS HAVIAM SIDO ENCAMINHADAS PELO TELEFONE (número — censurado) E OS ÁUDIOS FORAM FEITOS PELO MESMO NÚMERO DE TELEFONE, NÃO SENDO ESTES ENCAMINHADOS DE TERCEIROS, COMO AS FOTOS. AO FAZER UMA CONSULTA JUNTO AO SISTEMA RDS DO NÚMERO EM LITE, ACHOU-SE O NOME DE (nome — censurado), RESIDENTE A RUA (endereço — censurado).
FOI REALIZADO diligências para localização da autora, sendo esta localizada a (endereço — censurado), ONDE RESIDE A SOGRA DA AUTORA. DIANTE DO FLAGRANTE A AUTORA (nome — censurado) FOI CIENTIFICADA DE SEUS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, LEVADA A UPA ONDE PASSOU POR ATENDIMENTO MÉDICO, CONFORME FICHA EM ANEXO DE NUMERAL 80846 E POSTERIORMENTE A DELEGACIA DE POLICIA, ONDE PERMANECEU O TEMPO ESTRITAMENTE NECESSÁRIO PARA A CONFECÇÃO DESTE REDS.
INDAGADA (nome — censurado) RELATOU QUE O NÚMERO (número — censurado) e (número — censurado) ESTÃO INSTALADOS EM SEU APARELHO CELULAR QUE ESTA EM SUA POSSE. NO POSTO DE REGISTRO DA DELEGACIA CIVIL, FOI FEITO CONTATO TELEFÔNICO NO NÚMERO (censurado) PELO SGTO ALESSANDRO ONDE O APARELHO DE (censurado) TOCOU. QUE NÃO FOI FEITO CONVERSAÇÃO SOMENTE APARA CONFERIR O NUMERAL TELEFÔNICO UTILIZADO PARA DIVULGAR AS MENSAGENS; QUE (censurado) HAVIA RELATADO ANTERIOR QUE ESTE NUMERAL TELEFÔNICO UTILIZA-SE SOMENTE PARA MANDAR MENSAGENS PELO APLICATIVO WHATSAPP.
(sic).”

A situação rendeu ampla divulgação midiática e culminou na emissão das mais diversas opiniões sobre o assunto, sejam defendendo a conduta dos militares e apontando a ilegalidade e/ou reprovabilidade da atitude da conduzida (ao argumento de que tal conduta “é crime” e colocaria em “risco a segurança da coletividade”), sejam indicando autoritarismo em torno da ação policial.

Estando a discussão encabrestada por questões morais — acalorada pela bravata de néscios e punitivistas — é fundamental proceder a uma análise técnica e desapaixonada sobre aquilo que efetivamente nos importa: o Direito, ainda que sem a intenção de esgotar todos os assuntos aqui tratados.

De início, cumpre registrar que o Direito Penal possui como premissa básica seu caráter fragmentário, ou seja, só deve ser aplicado às situações estritamente necessárias, mal resolvidas nos demais setores (ineficazes para tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade [2]), funcionando, portanto, como a ultima ratio, justamente por se tratar do meio legal de intervenção violenta na liberdade individual.

Recorde-se que a ideia de se impor limites ao poder punitivo, visando garantir amplamente direitos civis e coletivos, remonta ao fim do regime absolutista através da Revolução Francesa, tendo como marco a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual, em seus artigos 7º e 8º, já previa que “nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi” (ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela Lei) e “la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires” (a Lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias), respectivamente [3].

Noutras palavras, Emilio Garcia Mende (em Nilo Batista), discorre acerca do direito penal iluminista enquanto o resultado das lutas da burguesia em face do estado (absolutista) que atuava “factual e normativamente com total arbitrariedade e discricionariedade”, e, assim, deveria se constituir, em verdade, em um sistema de “técnicas que assegure as liberdades individuais ao poder político”.

Nesse sentido, embora separadas por séculos e contextos diferentes, a Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88) igualmente representa uma mudança de paradigmas, contrapondo-se ao regime de exceção e supressão das liberdades que a antecedeu, prevendo, dentre outros direitos individuais e coletivos, as garantias de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (artigo 5º, inciso XXXIX) e de que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente […]”. (Artigo 5º, inciso LXI).

No plano infraconstitucional, semelhantes disposições legais acham-se inseridas no artigo 1º do Código Penal e no artigo 283 do Código de Processo Penal, formando o plexo normativo que positiva no ordenamento jurídico pátrio o princípio da legalidade, principal pilar sobre o qual se assenta o Estado democrático de direito.

Nesse tom, ainda segundo as lições de Nilo Batista, o princípio da legalidade é alçado ao status de base estrutural do Estado de direito, constituindo-se como uma “pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da ‘previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado’, que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do ‘sentimento de segurança jurídica’ que postula Zaffaroni”.

O magistério de Juarez Cirino dos Santos, igualmente, sustenta de maneira bastante pertinente que o princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual em um Estado de direito, justamente porque proíbe “a) a retroatividade como criminalização ou agravação da pena de fato anterior, b) o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas, c) a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas, e d) a indeterminação dos tipos legais e das sanções penais (artigo 5°, XXXIX, CR)” [4].

Essas disposições, conforme expressa o escólio de Gilmar Ferreira Mendes, fundamenta-se na ideia de que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de ser lastreada em uma lei, cuja decisão acerca da criminalização de uma conduta será tomada por quem dispõe de legitimidade democrática. A rigor, portanto, “a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime” [5].

Com efeito, uma das funções do referido princípio é exatamente a proibição do emprego de analogia ou interpretação extensiva para criar crimes e fundamentar ou agravar penas.

Estabelecidas tais premissas, sabe-se que o artigo 265 Código Penal tipifica como crime a conduta de “atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública”.

Discorrendo acerca do aludido tipo penal, Nucci aponta que não há elemento subjetivo específico, sendo o mais próximo o dolo de causar o perigo ou risco não tolerado a terceiros [6].

André Estefam anota que, uma vez que o objeto material do tipo é amplo (“ou qualquer outro tipo de utilidade pública”), englobando assim inúmeras condutas possíveis, é indispensável que seja interpretado com cautela, considerando justamente o caráter subsidiário do Direito Penal, restringindo-se somente àquelas condutas que, por sua gravidade, sejam efetivamente capazes de lesar o serviço público a ponto de privar, toda uma coletividade, de dele usufruir [7]. O mesmo autor apresenta didático exemplo de conduta que se amoldaria ao tipo, como a hipótese de invasão e tomada de assalto de usina nuclear, passando os envolvidos a acionarem aleatoriamente dispositivos eletrônicos, colocando em risco o fornecimento de eletricidade para todos os usuários.

Assim, por qualquer que seja o ângulo analisado, a divulgação da existência de uma blitz de trânsito não caracteriza o crime em comento. Nessa ordem de ideias é o ensinamento doutrinário de Luciano Anderson de Souza, citando interessante e pertinente julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“O Tribunal de Justiça de Santa Catarina já admitiu o trancamento de ação penal, afastando a ocorrência do delito ora estudado, em caso no qual indivíduos, por meio de mensagem enviada em grupo de WhatsApp, alertaram sobre a existência de blitz policial em curso. Não foi acolhida a configuração do artigo 265 do Código Penal, alegando-se que a blitz, atividade policial esporádica e ocasional, não poderia ser enquadrada como um serviço de utilidade pública, além do que não havia o dolo de atentar contra a segurança ou o funcionamento do serviço de utilidade pública, mas sim o objetivo dos imputados em ‘impedir que as pessoas de seu círculo de convívio fossem abordados pela polícia'” [8].

A contrario sensu, são também exemplos de comportamento que caracterizariam o tipo penal em análise: “avariar represas, usinas hidrelétricas, postes com cabos de tensão, encanamentos, entre outros” (Luciano Anderson), o que não deixa dúvidas acerca da atipicidade penal do comportamento de quem divulga a existência de blitz em grupo de aplicativo de mensagens.

Ad argumentandum tantum, sendo a blitz atividade policial esporádica e ocasional, não poderia, por si só, caracterizar “serviço de utilidade pública”, de forma que a conduta em questão definitivamente não se amolda ao tipo penal do artigo 265 do CP sob nenhuma perspectiva.

A existência de projeto de lei específico que tem como propósito criminalizar a divulgação ou disseminação de informações sobre a realização de blitz de trânsito (projeto de lei 3.734/2019) reforça a conclusão de atipicidade e exercício de indevida analogia in malam partem.

O caso ocorrido em Poços de Caldas não é o primeiro do estado mineiro, tendo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidido pela atipicidade da conduta, mantendo a absolvição sumária de pessoa processada por comunicar a existência de blitz por meio de WhatsApp:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL — ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA OU FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO — COMUNICAÇÃO POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP SOBRE A OCORRÊNCIA DE BLITZ POLICIAL — ATIPICIDADE DA CONDUTA — ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA — VIABILIDADE — SENTENÇA MANTIDA.
— Tendo em vista que o fato descrito na inicial acusatória evidentemente não constitui crime, a absolvição sumária do denunciado, com fulcro no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe”.  (TJ-MG — Apelação Criminal 1.0687.18.000921-3/001, relator (a): desembargador (a) Wanderley Paiva, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/02/2019, publicação da súmula em 08/03/2019).

Para além de todo esforço hermenêutico, vulgarmente falando, de que se diferiria a atitude da conduzida àquelas funções de aplicativos de trânsito populares, tais como Google Maps e Waze, que há muito deixaram de funcionar como simples GPS e atualmente possuem como diferencial a possibilidade de indicação da existência de radares, polícias e fiscalizações em locais específicos e em tempo real?

Causa ainda profunda perplexidade a constatação de que, no caso concreto que motiva o presente artigo, a Polícia Militar, cuja atuação é sabidamente ostensiva, tenha se empenhado para identificar, localizar e prender em flagrante a responsável pela mensagem, usurpando a atividade investigativa que não lhe é própria.

Assim, verificou-se na prisão uma verdadeira “ginástica de conceitos” [9], demonstrada inclusive pela confusa narrativa dos fatos no boletim de ocorrência, fruto da uma inalcançável tentativa de adequar o ocorrido à conduta típica prevista no artigo 265 do Código Penal. A atuação policial, com as vênias cabíveis e críticas puramente institucionais, reflete evidente constrangimento ilegal.

Não se está aqui a defender a atitude daquele que informa ou divulga a realização de blitz de trânsito, mas sim a demonstrar, exaustivamente, que, embora possa ser considerado reprovável ética ou moralmente, a atitude de quem publica em grupos de WhatsApp a existência de blitz não se reveste de ilegalidade (tipicidade) e, portanto, não pode ser objeto de prisão e muito menos de persecução penal.

Novamente com Gilmar Mendes, há de prevalecer a premissa conforme a qual “a despeito do caráter polissêmico da linguagem, não parece haver dúvida de que não pode o intérprete agravar a responsabilidade do agente ‘fora do quadro das significações possíveis das palavras'” [10].

Ao ponto, registre-se que o fato de os direitos fundamentais constarem na constituição escrita é tudo, menos irrelevante. Numa ambiência de Estado de direito, ela os torna “parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos” [11].

A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos, passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao seu alvitre. Isto é, nenhum desses poderes se confunde com o poder que consagra os direitos fundamentais, os quais, diga-se, lhes são superiores e inclusive condição de legitimidade: “os direitos fundamentais qualificam-se, juridicamente, como obrigações indeclináveis do Estado” [12].

O Direito (interpretação ou aplicação do texto legal) não pode ser refém de posicionamentos políticos ou, como no caso aqui narrado, morais, pois, se assim o  fosse, conforme adverte Lênio Streck, “o que seria certo ou errado? Dependeria do gosto de cada um” [13]. Logo não cabe à polícia, ainda que frustrada pela divulgação da blitz, promover verdadeira via crucis em busca da pessoa que, de dentro de sua residência, informou a colegas a existência de uma blitz de trânsito no local.

Eis o busílis.

Assim, inequivocamente a alegada lesão decorrente da conduta imputada à conduzida, por divulgar a existência de blitz de trânsito, é absolutamente incapaz de gerar perigo comum, porquanto não possui o condão de afrontar a segurança ou funcionamento de serviço de utilidade pública de maneira a permitir a aplicação da reprimenda penal, especialmente se não há prova concreta da ação e da vontade livre e consciente de efetivamente atentar contra o serviço — elemento subjetivo indispensável à configuração do crime —,  bem como o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico, pois, diferentemente do que alegado pelos militares, não se pode afirmar que houve diminuição do fluxo de carros em razão de uma mensagem enviada em um grupo de WhatsApp ao ponto de impedir o pleno funcionamento de um serviço público, até mesmo porque a atuação policial não se inclui na citada fórmula genérica do dispositivo legal.

A motivação da prisão, comemorada por parcela da população, reflete uma falsa justificativa para um Estado forte e protetor de uma sociedade que se encontra fraca e insegura, confrontando-se com uma Constituição Federal dita garantidora da democracia e tendo por consequência o enfraquecimento da própria cidadania. Destarte, o controle jurídico-penal fica cada vez mais arbitrário e, paradoxalmente, mais legítimo.

Sigamos, portanto, atentos às tentativas autoritárias de criminalização do cotidiano e à perniciosa confusão entre direito e moral, para que esses fenômenos não prosperem em face do Estado de direito.