ITBI: reviravolta ou restabelecimento da ordem constitucional?

O ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, acolheu anteontem (26/10) o agravo em recurso extraordinário do município de São Paulo e remeteu para o Supremo Tribunal Federal os autos do REsp nº 1.937.821, no qual o STJ decidira discutir amplamente a base de cálculo e as modalidades de lançamento do ITBI (imposto sobre a transmissão de bens imóveis).

Gustavo Lima/STJ

Há grandes chances de revisão do acórdão (repetitivo), pois ele afronta diversas normas constitucionais.

Com efeito, tenho procurado esclarecer que o entendimento que muitos advogados e alguns juízes vêm extraindo do inquinado Acórdão do STJ (REsp 1.937.821) acaba por desnaturar o ITBI, transformando-o em um imposto sobre consumo, e não sobre patrimônio.

A prevalecer essa compreensão (de uma acórdão repleto de contradições) a decisão do STJ afrontaria não só a Constituição de 1988, e o ordenamento tributário histórico brasileiro, inclusive o CTN vigente.

O ITBI não é um ICMS-imóveis, como o IVA europeu que, em alguns países, incide sobre a transmissão de "bens de raiz".

Mas antes das questões de mérito, há problemas processuais graves no julgamento do caso, que também malferem regras constitucionais de competência do STJ, bem como garantias fundamentais de caráter processual.

Em reportagem de hoje (28/10) do Valor Econômico, assinada pela competente Joice Bacelo, a repórter destacou com precisão da minha fala que: "A reviravolta é promissora", diz Ricardo Almeida, assessor jurídico da Abrasf (Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais), que vê matéria constitucional envolvida na discussão. Ele entende que a transferência da base de cálculo para o valor da escritura, atribuído pelas partes, desnatura o imposto, já que o ITBI incide sobre patrimônio e não sobre consumo.
Almeida destaca, além disso, que o caso julgado pelo STJ envolve arrematação em hasta pública e não poderiam os ministros ampliar a decisão para qualquer situação de compra ou transferência.
'O único recorrente era a Prefeitura Municipal de São Paulo. Criaram decisão pior, e não requerida, do que a fixada pelo tribunal de origem' afirma".

O REsp não poderia ser conhecido de modo amplo, contra IRDR que firmou entendimento hipotético, desvinculando-se da "causa decidida" na ação originária, qual seja: discussão sobre a base de cálculo do ITBI em "arrematação de imóveis em hastas públicas".

A própria Corte Especial do STJ julgou neste ano o Incidente de Inconstitucionalidade no REsp 1.798.374, afirmando que "é inconstitucional a ampliação da competência do STJ para conhecer e julgar REsp contra Acórdão de IRDR de matéria analisada em tese".

Além disso, a aplicação do imperativo processual da "ne reformatio in pejus" limita a cognição do STJ no caso em questão, pois o recorrente fora apenas o município, mas também foi afrontado.