Defesa da concorrência

Apontamentos sobre penalidades alternativas na jurisprudência do Cade

Autores

  • Mauricio Oscar Bandeira Maia

    é advogado parecerista na área de Direito Concorrencial e auditor do Tribunal de Contas da União. Foi Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica entre 2017 e 2021. É Mestre em Direito pelo Instituto de Direito Público (IDP).

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  • Izabella de Menezes Passos Barbosa

    é graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Foi Assessora Chefe de Gabinete no Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica entre 2017 e 2021. É advogada na área de Direito Concorrencial.

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24 de outubro de 2022, 8h00

Os artigos 37 e 38 da Lei n.º 12.529/2011 estabelecem rol de penalidades passíveis de aplicação pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em caso de condenação pela prática de infrações à ordem econômica.

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Embora a multa seja a mais conhecida e utilizada delas, há na legislação uma série de outras previsões punitivas relevantes, que frequentemente são aplicadas pelo Plenário do Tribunal quando do julgamento dos casos que lhe são submetidos. Tais sanções, ora denominadas de alternativas, estão dispostas no artigo 38 da referida lei, o qual dispõe que elas poderão ser utilizadas de maneira isolada ou cumulativa quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral.

Tais penalidades alternativas possuem como pano de fundo a ideia discutida na doutrina e jurisprudência antitruste de que, em caso de elevada gravidade ou interesse público relevante, a aplicação de pena pecuniária pode não vir a ser suficiente em termos de efeito dissuasório. O desafio das autoridades de defesa da concorrência é, nesse sentido, o balanceamento entre a proporcionalidade da punição, os efeitos dissuasórios e educativos das medidas e a onerosidade no próprio monitoramento do cumprimento das decisões por parte da autoridade. Esse é, inclusive, um pouco de debate que está sendo construído no Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do CADE1, ainda em versão preliminar.

É possível classificar as penalidades do artigo 38 em dois grandes grupos: (i) aquelas voltadas a dar publicidade à condenação da prática anticompetitiva perpetrada pelos agentes Representados no processo e (ii) àquelas relacionadas à interferência direta (em maior ou menor grau, de maneira comportamental ou estrutural) no exercício da atividade empresarial por parte das representadas. Por último, “do lado de fora” dessas duas classificações está a possibilidade ampla de que o Plenário determine qualquer outro ato ou providência que considere necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à concorrência.

No primeiro grupo, qual seja, o das penalidades alternativas voltadas à publicização da prática anticompetitiva, encontram-se aquelas penalidades estabelecidas pelos incisos I e III do artigo 38. Em suma, a categorização de tais incisos nesse grupo está ligada a uma compreensão geral, e do próprio CADE, de que há efeito punitivo e, a longo prazo, intimidatório, na exposição pública das infrações e dos perpetradores das práticas anticompetitivas.

Nesse sentido, os incisos I e III estabelecem, respectivamente, a possibilidade de determinação, por parte do Tribunal, (i) da publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) ou 3 (três) semanas consecutivas e (ii) da inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.

Diversos são os exemplos da jurisprudência2 da aplicação das penalidades estabelecidas por meio desses dois incisos, visto que não há grande onerosidade para a Autarquia em termos de monitoramento do cumprimento dessa penalidade. Ainda, por serem penas de menor durabilidade e impacto na atividade empresarial, não há grande discussão, entre os membros do Plenário, acerca das justificativas e proporcionalidade em sua utilização. Não se percebe, portanto, grande esforço argumentativo por parte dos julgadores para justificar tais penalidades, que não são percebidas como sendo tão gravosas e interventivas.

Já no segundo grupo, que engloba as penalidades alternativas diretamente ligadas ao exercício da prática empresarial, encontram-se aquelas estabelecidas por meio dos incisos II, IV, V e VI do artigo 38, que possibilitam, respectivamente, que o Tribunal determine aos Representados as seguintes medidas: (i) proibição de contratação com instituições financeiras oficiais e participação em licitações que tenham por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; (ii) concessão de licença compulsória do direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator e não concessão ao infrator de parcelamento de tributos federais por ele devidos ou subsídios públicos (por meio de recomendação aos órgãos públicos competentes); (iii) cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade e (iv) proibição de exercício de comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 (cinco) anos.

Nessas situações, há maior esforço argumentativo da autarquia para justificar as aplicações de tais penalidades, que também possuem exemplos significativos na jurisprudência. Nos casos concretos, percebe-se que os Conselheiros baseiam suas decisões a partir da gravidade da infração cometida, bem como, em geral, tendem a aplicar tais penalidades às lideranças da prática anticompetitiva3.

É o caso do ocorrido no Processo Administrativo n.º 08700.004617/2013-41, um dos exemplos recentes mais marcantes de uso de penalidades desse grupo. Ao final do seu julgamento, que condenou pessoas jurídicas e físicas pela prática de cartel em licitações públicas relacionadas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares, o Tribunal do CADE impôs à Alston Brasil Energia e Transporte Ltda. a penalidade de proibição de participar, direta ou indiretamente, de licitações tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, envolvendo a aquisição e manutenção de material rodante, sistemas auxiliares e suas partes integrantes, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades de administração indireta, por cinco anos, a contar da publicação da decisão.

Em seu voto, o Conselheiro-Relator João Paulo Resende justificou a aplicação da penalidade à empresa, avaliada como líder do cartel e reincidente na prática anticompetitiva, diante da gravidade do conluio e dos consideráveis danos diretos à Administração Pública e, indiretamente, à coletividade que utiliza o transporte público.

Interessante notar, contudo, que a determinação também envolveu uma discussão sobre as consequências da penalidade para o mercado afetado e para os usuários finais de transporte coletivo. Desse modo, o Conselheiro-Relator ressaltou que a aplicação da sanção a todas as demais empresas do polo passivo do processo geraria o efeito contrário ao pretendido, visto que sua determinação de forma abrangente poderia entrar em conflito com o objetivo do Estado, que, como contratante, almeja conseguir o melhor fornecedor ao melhor preço. Desse modo, a aplicação da pena a todas as empresas integrantes do polo passivo poderia, em realidade, acarretar uma diminuição significativa do número de empresas qualificadas para participar como licitantes a um nível competitivo, de modo que o efeito poderia ser contrário ao objetivado pela legislação.

Assim, o Conselheiro, acompanhado dos demais integrantes do Tribunal presentes na sessão, ponderou que a aplicação da penalidade à Alston seria adequada e razoável, diante da gravidade da conduta e do fato de que existiriam outros players no mercado, capazes de manter a competitividade do setor. Assim, qualquer efeito negativo que eventualmente pudesse ser produzido a curto prazo, decorrente da retirada de uma empresa desse mercado, se justificaria a longo prazo, pelos possíveis custos advindos de se contratar com empresa não confiável, além da garantia dos direitos do cidadão.

Contudo, embora haja, de fato, exemplos de análises pormenorizadas, o histórico da jurisprudência demonstra que ainda há um vácuo argumentativo por parte da Autarquia quando da aplicação das penalidades alternativas, em geral. Em manifestação relacionada à Consulta Pública n. 02/20204, o Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência e Comércio Internacional (IBRAC) identificou que, de 76 casos mapeados em que alguma penalidade alternativa foi aplicada (de um universo de 368 casos de cartel examinados pelo Instituto), o CADE somente aludiu ao caráter dissuasório das penalidades em 4 casos, isto é, em cerca de 5% deles5.

Essa reflexão sobre importância na fundamentação da aplicação das penalidades alternativas é importante também tendo em vista a existência do inciso VII do artigo 38, que confere ampla liberdade ao Plenário para que determine quaisquer outros atos ou providências necessárias para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, conferindo um verdadeiro “cheque em branco” punitivo. Não é possível imaginar avanço e aprofundamento da jurisprudência referente às possibilidades de atos ou providências não explícitos na legislação sem que o ônus argumentativo do Conselho esteja expresso, sequer, na maior parte de suas decisões referentes à aplicação dos incisos I a VI do art. 38.

Ainda, reforça-se que o desenvolvimento na fundamentação de tais determinações representaria, para além da necessária atenção aos princípios da transparência e da segurança jurídica aos administrados, bem como para a observância do dever geral de fundamentação de suas decisões, a possibilidade de incremento ainda maior do diálogo público entre a comunidade antitruste e o CADE sobre o tema, pauta essa sempre mantida pela autoridade concorrencial como um canal de aprimoramento do direito concorrencial em nosso país.

 

1 Disponível em: < https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2020/Cade%20estende%20prazo%20para%20contribui%C3%A7%C3%B5es%20%C3%A0%20vers%C3%A3o%20preliminar%20do%20Guia%20de%20Dosimetria%20de%20Multas%20de%20Cartel__Minuta_Guia_de_dosimetria.pdf>. Acesso em 21.10.2022.

2 Como exemplos mais recentes de aplicação do inciso I, menciona-se os Processos Administrativos n.º 08700.007278/2015-17 e n.º 08012.010022/2008-16. Já em relação ao uso do inciso III, menciona-se o Processo Administrativo n.º 08012.008850/2008-94.

 

3 Vide, a título exemplificativo, os seguintes Processos Administrativos: n.º 08012.011142/2006-79 e n.º 08012.004280/2012-40.

4 Disponível em: https://ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/544/Resposta_IBRAC_Consulta_Pu%CC%81blica_CADE_2_2020.pdf. Acesso em 07 de setembro de 2022.

5 Destaca-se também obra recente sobre o tema contendo reflexões sobre a jurisprudência do Cade sobre o tema: ATHAYDE, Amanda e (org). Sanções não pecuniárias no antitruste. São Paulo. Editora Singular, 2022.

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