Incidente de desconsideração: perspectiva expansiva e interpretação teleológica

Inicialmente, destaca-se que, pela evolução dos instrumentos societários, foi necessário que o Judiciário e a doutrina trabalhassem novas soluções para a resolução de casos envolvendo a utilização fraudulenta das atividades empresarias.

Assim, passou-se a admitir a desconsideração episódica da personalidade jurídica não somente na hipótese de responsabilização do sócio integrante da sociedade utilizada indevidamente (desconsideração direta, prevista no artigo 50, do CC), mas também a desconsideração envolvendo a prática dos seguintes atos:

a) sócio que esvazia o seu patrimônio pessoal, transferindo os bens à pessoa jurídica da qual é sócio, visando furtar-se de suas obrigações (desconsideração inversa). Tal tipo de desconsideração foi expressamente positivada pelo §3º, do artigo 50, do CC, além do §2º, do artigo 134, do CPC;

b) responsabilização de controladora societária ou de grupo econômico, na hipótese em que a pessoa jurídica é utilizada para fraudar credores (desconsideração indireta);

c) responsabilização de sócio oculto, quando o sócio que efetivamente exerce a atividade empresarial se vale de um terceiro ("sócio laranja") para se esquivar das obrigações naturalmente decorrentes do exercício jurídico da empresa (desconsideração expansiva).

Embora o artigo 50 e o seu §2º, do CC, se refiram à desconsideração direta e inversa da personalidade jurídica, o dispositivo (artigo 50, do CC), por interpretação teleológica, abarca também as hipóteses de desconsideração indireta e expansiva, conforme lecionam os professores José Miguel Garcia Medina e Fábio de Caldas de Araújo, inclusive citando julgados do STF e STJ (STF, MS 32.494-MC, relator ministro Celso de Mello, decisão monocrática, j. 11/11/2013; STJ, REsp 1.259.020-SP, 3ª T, relatora ministra Nancy Andrighi, j. 9/8/2011), senão vejamos:

"Por interpretação teleológica, além da desconsideração inversa, acima referida, tem-se considerado admissível a desconsideração da personalidade jurídica também em hipótese em que se busca responsabilizar o sócio oculto ou, ainda, a empresa controlada, integrante do mesmo grupo econômico, quando presentes as condições referidas no art. 50 do CC/2002. Costuma-se apelidar a desconsideração a primeira hipótese de desconsideração expansiva, e a segunda, de desconsideração indireta (sobre o tema, na doutrina, cf., dentre outros, Paulo Restiffe, Fraude em execução…Revista do IASP 19/258; Maurício Requião, O incidente de desconsideração…RDCC 10/31; na jurisprudência, cf. p. ex., STF, MS 32494-MC, rel. Min. Celso de Mello, dec. monocrática, j. 11.11.2013; STJ, REsp 1.259.020-SP, 3ª T, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2011, embora sem usar a terminologia aqui referida)" […] (Código Civil comentado: Com jurisprudência selecionada e enunciados das Jornadas do STJ sobre o Código Civil / José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo. — 3ª ed. rev., atual e ampl. — São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020, pg. 123)

Neste sentido, tendo em vista que o artigo 50, do CC, aplica-se também aos casos de desconsideração expansiva, mostra-se cabível a instauração do incidente processual previsto nos termos do artigo 133, §1º e §2º, e artigo 134, do CPC.

Por conseguinte, muito embora possa se entender que o tema envolvendo a existência de sociedade de fato (sócio oculto) demande ajuizamento de ação autônoma em razão de sua complexidade, tal entendimento não deve prosperar, sendo perfeitamente possível a discussão em sede de incidente de desconsideração.

Aliás, os mesmos autores comentam que, embora o CPC tenha tratado apenas da desconsideração inversa, o procedimento previsto no artigo 133, §1º e §2º, e artigo 134, do CPC, também é aplicável em se tratando de desconsideração expansiva, veja-se:

"Em todos esses casos, a nosso ver, deve ser observado o rito previsto nos arts. 133 ss. Do CPC/2015. Embora o Código tenha se referido apenas à desconsideração inversa como variação da desconsideração comum, referido procedimento será aplicável também em se tratando de desconsideração expansiva ou indireta […]" (Código Civil comentado: Com jurisprudência selecionada e enunciados das Jornadas do STJ sobre o Código Civil / José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo. – 3ª ed. rev., atual e ampl. – São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020, pg. 123).

Os professores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, inclusive, lecionam acerca do cabimento da desconsideração expansiva da personalidade jurídica para responsabilização de sócio oculto, veja-se:

"Já se fala, na doutrina, em desconsideração expansiva da personalidade jurídica. Trata-se de nomenclatura usada para designar a possibilidade de desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade de sócio eventualmente oculto." (in "Manual de Direito Civil", 5ª ed., Salvador: Juspodivm, 2020, p. 289)

Caminhando na mesma linha de raciocínio, em 2017, na I Jornada de Direito Processual Civil, foi aprovado o Enunciado nº 11, o qual assentou o entendimento de que a desconsideração expansiva deve seguir o rito dos artigos 133 a 137, do CPC, veja-se: "aplica-se o disposto nos arts. 133 a 137 do CPC às hipóteses de desconsideração indireta e expansiva da personalidade jurídica".

Portanto, houve (1) uma modernização do entendimento acerca das hipóteses de cabimento da desconsideração; (2) uma intepretação teleológica do artigo 50, do CC, sendo cabível, pela aplicação do dispositivo, a discussão sobre a existência do sócio oculto (desconsideração expansiva); e (3) consolidação do entendimento sobre o cabimento do incidente processual previsto no artigo 133, §1º e §2º, e artigo 134, do CPC, para as hipóteses de reconhecimento de sócio oculto, sendo desnecessário, assim, o ajuizamento de ação autônoma.

Em outro vértice, o entendimento sobre o não cabimento em razão da complexidade da matéria (sendo necessário, assim, o ajuizamento de ação autônoma), contraria o disposto nos artigos 135 e 136, do CPC, os quais delimitam que o incidente, independentemente de sua natureza, possui instrução probatória, com a possibilidade de requerimento de provas por ambas as partes, veja-se:

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Percebamos, sem maiores esforços, que o incidente comporta ampla instrução probatória, sendo que os dispositivos (artigos 135 e 136, do CPC) não delimitam exceção acerca da produção de provas, sendo cabível toda e qualquer prova admitida em direito, inclusive a colheita de prova oral em audiência, bem como, se o caso, a produção de prova pericial.

Assim, não há razão para se indeferir o incidente com base na complexidade da matéria, isto é, pela necessidade de ajuizamento de ação autônoma, haja vista que (1) o legislador não delimitou que o reconhecimento da abusividade decorrente do exercício de atividade empresarial (via utilização de sócio oculto) deve se dar por ação judicial; e (2) a complexidade da matéria é resolvida pela ampla possibilidade de instrução probatória (artigos 135 e 136, do CPC) cabível no incidente.

Ressalta-se que pensar em sentido contrário (necessidade de ajuizamento de ação autônoma), seria um verdadeiro contra sensu. Isso porque o CPC/2015 consagrou os princípios da celeridade, efetividade, economia processual e razoável duração do processo (artigos 4º e 6º, do CPC) como normas fundamentais de processo.

Por outro prisma, a movimentação da máquina judiciária para discutir um tema cognoscível incidentalmente atrasaria, sem qualquer motivo justo, o exercício da atividade jurisdicional e, logo, a satisfação do direito da parte, postergando a pacificação social almejada por todos os Jurisdicionados, bem como, por via indireta, afrontaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 3º, do CPC).

Outra situação que chama atenção, inclusive por não haver discussão doutrinária sobre o tema, é a hipótese em que há utilização de “sócio” oculto não na hipótese de sociedade empresária, mas em caso de empresa individual.

É importante lembrar que o empresário individual responde ilimitadamente pelas dívidas (não há personalidade jurídica própria), sendo que a pessoa física é a responsável direta pelas obrigações assumidas no exercício atividade empresarial.

Ou seja, uma pessoa é a efetiva sócia do empreendimento, porém inscreve um terceiro como o empresário individual. Assim, ao invés do real empresário ser responsabilizado pelas dívidas sociais, a responsabilidade recai para o terceiro ("sócio laranja"), o qual, na maioria das vezes, é pessoa insolvente e sem patrimônio hábil à satisfação do crédito.

Trata-se, portanto, de um ato simulado e fraudulento em relação aos credores da empresa individual, praticado no intuito de que empresário de fato não assuma os riscos da atividade empresarial.

O caso em comento é diferente da situação envolvendo o entendimento jurisprudencial no sentido de não ser possível o incidente de desconsideração para responsabilização de empresário individual (REsp 1355000/SP, rel. ministro MARCO BUZZI, 4ª TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016).

Isso porque, na hipótese comentada, não se objetiva atingir o empresário individual (o qual, por si só, é responsável pelas dívidas), mas sim o sócio oculto que se valeu fraudulentamente da empresa.

Isto é, a parte prejudicada não conseguirá atingir o patrimônio do empresário individual (oculto) sem que haja a responsabilização via decisão judicial reconhecendo a responsabilidade pela prática do ato fraudulento.

Defende-se que o incidente deve também ser aceito na hipótese demonstrada, não sendo necessário o ajuizamento de ação declaratória, até mesmo por razões de celeridade, efetividade, economia processual e pela razoável duração do processo, especialmente porque o procedimento comporta ampla instrução probatória (artigos 135 e 136, do CPC).

Lado outro, a finalidade do artigo 50, do CC (Disregard Doctrine), é impedir a utilização abusiva, simulada ou fraudulenta da empresa, senão vejamos estudo formulado pela professora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury:

[…] "a Disregard Doctrine consiste em subestimar os efeitos da personificação jurídica, em casos concretos, mas, ao mesmo tempo, penetrar na sua estrutura formal, verificando-lhe o substrato, a fim de impedir que, delas de utilizando, simulações e fraudes alcancem suas finalidades, como também para solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos principios consagrados pelo ordenamento juridico." (KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 86)

Assim, embora não se desconheça que o empresário individual não possua personalidade jurídica diferente de seu sócio, deve ser repelida também a utilização fraudulenta do exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (artigo 966, do CC).

Neste viés, a técnica de desconsideração deve ser utilizada mesmo que seja necessário dar-lhe nova roupagem, com soluções jurídicas modernas e inovadoras, conforme consignado por este C. STJ:

"É possível coibir esse modo de atuação mediante o emprego da técnica da desconsideração da personalidade jurídica, ainda que, para isso, seja necessário dar-lhe nova roupagem. Para as modernas lesões, promovidas com base em novos instrumentos societários, são necessárias soluções também modernas e inovadoras. A desconsideração da personalidade jurídica é técnica desenvolvida pela doutrina diante de uma demanda social, nascida da praxis, e justamente com base nisso foi acolhida pela jurisprudência e pela legislação nacional. Como sói ocorrer nas situações em que a jurisprudência vem dar resposta a um anseio social, encontrando novos mecanismos para a atuação do direito, referida técnica tem de se encontrar em constante evolução para acompanhar todas as mutações do tecido social e coibir, de maneira eficaz, todas as novas formas de fraude mediante abuso da personalidade jurídica." (STJ – REsp: 1.259.020 SP 2010/0134557-7, relatora: ministra NANCY ANDRIGHI, data de julgamento: 9/8/2011, T3 – 3ª TURMA, data de publicação: DJe 28/10/2011)

No mesmo sentido, não permitir a instauração do incidente quando há discussão a utilização abusiva da atividade empresarial, desvalorizaria o próprio instituto do incidente de desconsideração (artigo 50, do CC, e artigo 133, §1º e §2º, além do artigo 134, do CPC), em evidente retrocesso jurisprudencial.

Isso porque, segundo este C. STJ, o incidente de desconsideração é um importante mecanismo de recuperação de crédito e de combate à fraude (independentemente de sua natureza), veja-se:

"De fato, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica se apresenta como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate à fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, atuando, processualmente, sobre o polo passivo da relação, modificando ou ampliando a responsabilidade patrimonial." (STJ – REsp: 1729554 SP 2017/0306831-0, relator: ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, data de julgamento: 8/5/2018, T4 – 4ª TURMA, data de publicação: DJe 6/6/2018)

Tecidas estas considerações, conclui-se que o incidente de desconsideração deve ser utilizado de acordo com a interpretação teleológica do instituto, ainda que seja necessário dar roupagem inovadora em relação à sua aplicabilidade, ratificando-se a importância do instrumento no combate a fraudes, na recuperação de crédito e para a satisfação do direito posto em litígio, não devendo haver entendimentos restritivos e literais.