Como o Direito Administrativo deve reagir às empresas de fachada nas licitações

A concessão de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte tem fonte constitucional (artigo 146, III, d; artigo 179), exaustivo tratamento legal (LC 123/2006) e abrange procedimentos simplificados e vantagens tributárias, trabalhistas, societárias e administrativas, inclusive nas contratações com o Poder Público. O princípio constitucional da isonomia é seguramente um forte indutor dessa política de proteção e estímulo às pequenas empresas, aliado à realidade de que elas geram 70% dos empregos formais do país [1]. 

O acesso a esse conjunto de benefícios, todavia, exige a configuração da sociedade dentro dos critérios que a qualificam como microempresa ou empresa de pequeno porte e que não se encerram no faturamento, mas pressupõem a não incidência em alguma das hipóteses dos incisos do §4º do artigo 3º da LC 123/2006. Esse conjunto de 11 incisos contempla as mais variadas hipóteses de desvirtuamento do instituto e mesmo assim não é suficiente para inibir a formação criativa de sociedades filhotes que formam grupo econômico com alguma ou algumas sociedades maiores e que podem ser manejadas eficientemente de forma a obter os benefícios licitatórios reservados, inclusive a partir de arranjos familiares que escamoteiam os reais sócios.

Sem incidir objetiva e formalmente em qualquer das hipóteses de exclusão, ainda que seus membros possam ter engendrado forma societária para — sem violar frontalmente a norma — aproveitar-se de suas fragilidades e participar de licitações que essencialmente visavam auxiliar empresas com fragilidade econômica, essas sociedades desafiam a reflexão sobre qual deve ser a reação do Direito Administrativo a essa realidade, abrangendo a perspectiva de inabilitação e de aplicação de sanção aos supostos infratores. 

O artigo 4º, II da Lei nº 9.784/99 impõe ao administrado, no processo administrativo, proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé. Mas constituem direitos do administrado, segundo a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário (artigo 3º, V); receber tratamento previsível (artigo 4º-A, I) e ser sancionado com base em termos subjetivos ou abstratos somente quando estes forem propriamente regulamentados por meio de critérios claros, objetivos e previsíveis (artigo 4º-A, II).

Esses postulados geram a expectativa de que o administrado não será surpreendido por interpretação extensiva em matéria de restrição de direitos, fora das balizas formalmente traçadas e que dirigiram a atuação e o planejamento prévio do particular. Em uma sociedade democrática, livre e civilizada, essas expectativas merecem proteção, mesmo porque decorrem da obrigação da Administração de agir com boa-fé e de não frustrar a confiança dos cidadãos, agindo com previsibilidade e respeito à segurança jurídica.

A segurança jurídica, a propósito, é princípio expresso na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9784/99) e na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), o que impõe sua aplicação a partir de comandos normativos claros, diretos e indeclináveis. Para se preservar um mínimo de segurança jurídica, havendo a compreensão de que esses artifícios societários são nocivos ao sistema de proteção às pequenas empresas, dever-se-ia alterar a norma legal para proscrever a participação de empresas integrantes de grupo econômico em licitações exclusivas ou de obter os benefícios correspondentes,  ou ao menos incluir essa restrição expressamente no edital de licitação, de forma a tornar previsível a vedação e, portanto, confirmar a má-fé do particular que insistisse em participar do certame, inclusive por aplicação do artigo 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a redação que lhe deu a Lei n. 13.655/2018 [2].  

Ainda que sob outras luzes, o TCU (Acórdão nº 2992/2016-Plenário) admitiu a ausência de parâmetros legais válidos para punir essa prática, que reputou imoral, mas não uma "ilegalidade flagrante", optando apenas por alertar a jurisdicionada de que a conduta poderia vir a ser considerada fraude.

Ainda  que o Direito não deva prestigiar a esperteza voltada a se obter vantagem aparentemente indevida, tampouco há liberdade ao administrador para criar ou ampliar vedações legalmente predispostas, de modo a suprir lacunas legais e substituir o critério legislativo por um critério propriamente seu, intuindo o que a lei deveria ser, mas concretamente não é. Falta respaldo normativo para a inabilitação ou a punição de sociedades empresárias que, mesmo formando grupo econômico com empresas maiores cujo faturamento a desqualifique como destinatária da norma, participe de licitações exclusivas ou usufrua dos benefícios que seriam destinados apenas às empresas presumivelmente mais vulneráveis.