Operações imobiliárias e a desnecessidade de notificação ao Cade

A atividade imobiliária é imponente no Brasil. Trata-se de um setor fundamental para a economia, que tem como características a competitividade entre os agentes e a pulverização e diversificação da habitação, em sentido amplo. As operações imobiliárias gradativamente têm se apresentado mais complexas e sofisticadas. É preciso analisar aspectos imobiliários, urbanísticos, ambientais, tributários e até mesmo societários para a estruturação do negócio jurídico desejado. Operações com fundos de investimento, estruturações societárias via SCP (Sociedade por Conta de Participação) e/ou SPE (Sociedade de Propósito Específico) para captação de recursos financeiros e viabilização de empreendimentos são frequentes nos negócios imobiliários.

Ativo imobiliário é entendido como um ativo voltado ao setor imobiliário. Estão abrangidas por esta definição quaisquer transações atinentes a imóveis, como a permuta, a compra e venda ou a locação de imóveis residenciais e comerciais, lotes, galpões, shopping center etc., ou a contratos atrelados a eles, como cotas de fundo de investimento imobiliário, bem como os recebíveis securitizados (Letra de Crédito Imobiliário — LCI — e o Certificado de Recebível Imobiliário — CRI). Neste último caso, por se tratar de um valor mobiliário, entendido como aquele em que são negociados títulos emitidos e ofertados ao público por sociedades para captação de recursos destinados ao financiamento de suas atividades [1], caberá à CVM a regulamentação e fiscalização da atividade.

Por sua vez, o Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com jurisdição em todo o território nacional que atua na gestão e fiscalização da política de defesa da concorrência no Brasil, regida pela Lei 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste). A referida lei trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

A Lei Antitruste prevê que estão sujeitas à análise do Cade as operações de aquisição de ativos, caracterizadas como atos de concentração econômica, realizadas entre sociedades, incluindo grupos econômicos, que se enquadram cumulativamente em critérios objetivos de faturamento bruto anual relativo ao exercício anterior à operação — R$ 75 milhões e R$ 750 milhões — Portaria Interministerial 994/2012 [2].

De modo geral, atos de concentração econômica guardam relação com a prática de atos que resultem no acréscimo de poder econômico pelo(s) agente(s) e controle de mercado. Segundo a doutrina, "a ideia central é simples e expressa o aumento de riquezas em poucas mãos, relacionando-se com o aumento de poder econômico de um ou mais agentes do mercado" [3].

De acordo com Calixto Salomão Filho "para que ocorra uma concentração, fundamental é que se trate de operação que implique mudanças duradouras na estrutura das empresas envolvidas. É necessário, ainda, que a mudança estrutural torne possível presumir que essas empresas atuarão como um único agente do ponto de vista econômico em todas as operações econômicas por elas realizadas" [4].

As concentrações econômicas são classificadas em três categorias: (1) concentração horizontal, entendida como aquela que acontece entre concorrentes do setor; (2) concentração vertical, observada entre empresas do mesmo segmento que operam em diferentes níveis, mantendo entre si relações comerciais de compra e venda e prestação de serviços; e (3) formação de conglomerados por empresas cujas atividades são distintas [5].

O artigo 90 da Lei 12.529/11 determina que a realização de um ato de concentração econômica ocorre quando: I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

A lei exige que operações enquadradas como atos de concentração econômica sejam previamente notificadas ao Cade, a fim de prevenir a prática de infrações à ordem econômica pelos agentes do mercado.

A regra matriz de incidência da Lei Antitruste para controle de estruturas é decorrente do próprio texto da Lei de Defesa da Concorrência e de normas infralegais (Resoluções do Cade e Portarias Interministeriais do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda).

Contudo, nem a lei nem as normas trazem requisitos que caracterizariam determinada aquisição imobiliária como um ato de concentração de notificação obrigatória, ensejando grande insegurança sob o ponto de vista jurídico e econômico. Na prática, o tema é tratado caso a caso, de acordo com as particularidades de cada aquisição. Portanto, é fundamental o estudo pormenorizado da jurisprudência do Cade.

A aquisição imobiliária pode envolver a pura venda e compra de imóvel, bem como a operação entre empresas (compra de quotas) que tem por finalidade o desenvolvimento de empreendimento imobiliário.

Da análise de precedentes recentes do Cade, que versam sobre aquisições imobiliárias e cujos agentes atingem o critério mínimo de faturamento, verifica-se que há exigência de notificação quando houver a possibilidade de o imóvel ser considerado como um ativo produtivo por si só ou para o adquirente e/ou na hipótese de minimamente se relacionar com a atividade econômica que será desenvolvida no imóvel. Para fins de caracterização de um imóvel como um ativo produtivo, as decisões levam em consideração alterações e/ou acréscimos no que diz respeito à oferta de bens ou serviços ao mercado pelo adquirente do imóvel.

Sob esse aspecto, se anteriormente o posicionamento do Cade era no sentido da ausência de obrigatoriedade de notificação de aquisição de imóvel inativo, atualmente a jurisprudência tem se posicionado de forma distinta. A exemplo disso, em 2021, foi emitido parecer em processo que discutia a obrigatoriedade de notificação ao Cade em operação imobiliária que envolvia aquisição de plantas de abate inativas. A decisão estabeleceu que a partir do novo entendimento adotado pelo Cade há necessidade de notificação de quaisquer operações que envolvam a aquisição de ativo minimamente relacionado com a atividade econômica do agente adquirente, ainda que inoperante o ativo [6].

Dentre os precedentes citados no parecer, um deles tratava da aquisição de caminhões betoneiras não-operantes de propriedade de empresa do setor de concretagem. A decisão se pautou no fato de que a inoperância do equipamento não acarretava ausência de capacidade produtiva, ao contrário, poderia representar acréscimo de capacidade produtiva ao adquirente do ativo [7].

Nesse sentido, em uma decisão de março de 2022 que tratou da aquisição de imóvel sem atividade, sobre o qual haveria necessidade de investimentos significativos para torná-lo produtivo, o Cade não afastou a necessidade de notificação à autarquia [8].

Outra questão relevante é a interpretação abrangente que pode ser adotada pelo Cade quanto à necessidade de notificação das operações imobiliárias, sejam aquelas relacionadas à aquisição de imóveis ou as de natureza locatícia. Em 2016, o Cade aplicou multa de aproximadamente R$ 400 mil por gun jumping (consumação da operação sem notificação prévia obrigatória ao Cade) em caso que envolveu a locação de imóvel frigorífico pelo prazo de cinco anos [9].

Mais recentemente, em setembro de 2022, foi homologado acordo para pagamento de sanção pecuniária em processo que apurou o enquadramento de operação, realizada entre sociedades com atividade imobiliária, como ato de concentração, de acordo com a Lei de Defesa da Concorrência, e a necessidade de sujeição ao Cade. O negócio teve como objetivo a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE) para o desenvolvimento de empreendimento imobiliário [10].

Fato é que a imprecisão dos parâmetros adotados para determinação da sujeição de operação imobiliária ao Cade, os múltiplos entendimentos sobre a caracterização de um ativo imobiliário como um ativo produtivo, bem como as consequências potenciais, decorrentes de aplicação de sanção e multas milionárias, elevam o risco jurídico e econômico da operação. Como consequência disso, a tendência do mercado é o aumento do volume de operações submetidas ao Cade.

Apesar das recorrentes comunicações de operações imobiliárias e dos precedentes analisados, em geral não são constatadas em tais operações questões que impliquem em concentração de mercado e infração à ordem econômica, sob o ponto de vista concorrencial. Na maioria das vezes as operações representam menos de 10% das concentrações do mercado e são aprovadas sem ressalvas pelo Cade.

A estruturação de operações imobiliárias é diversificada e em sua imensa maioria tem por finalidade a viabilização de empreendimentos imobiliários em diversas regiões do país e destinados a todos os públicos. O mercado é dinâmico e naturalmente abrangente, pulverizado e competitivo. Fundamental a manutenção dessas características, que são próprias da atividade.

Nessa esteira, salutar a análise cautelosa e formal do Cade a respeito do tema, a fim de estabelecer critérios objetivos e regramento específico para o enquadramento de operações imobiliárias na Lei 12.529/11 e a consequente comunicação à autarquia, de modo a afastar análise do caso a caso e mitigar os riscos envolvidos no negócio jurídico.

Um aspecto importante a ser observado na análise concorrencial da operação, além da destinação do imóvel, é a sua finalidade. A comparação de uma operação de pura aquisição de imóvel com a aquisição de empresas para fins concorrenciais é possível em determinadas situações. Entretanto, não se deve ser aplicada para toda e qualquer aquisição imobiliária. Muitas das vezes, trata-se de terreno integrante de um conjunto de ativos necessários para a implementação de projeto imobiliário, seja de natureza residencial ou não residencial. Em adição, outras tantas vezes a operação representa tão somente venda e compra deste ativo imobiliário sem qualquer tipo de união de esforços entre os agentes econômicos envolvidos.

Apesar disso, ainda que seja possível tratar tal operação como ato de concentração econômica, para cada região do país a competitividade entre as dimensões geográficas e demográficas são bastante distintas. É essencial positivar a delimitação do mercado relevante sob a perspectiva geográfica, que considera a concorrência dentro de um espaço geográfico onde a atividade da oferta seja vantajosa, muitas vezes município, bairro ou raio de quilometragem, e onde tenham acesso os mesmos consumidores, bem como do produto, que estabelece que a concorrência ocorre entre produtos similares com característica de substitutibilidade, isto é, possibilidade de serem substituídos [11].

A identificação de critérios relevantes de concentração de mercado e a disponibilização pelo Cade dos dados das operações para fins de cálculo da participação dos agentes no mercado, tais como o número de unidades e a sua destinação, metros quadrados de área construída e área bruta do imóvel, considerando a região de influência aplicável, é importante para orientar a análise e o eventual enquadramento de operações. Além disso, é primordial para construção de jurisprudência firme e sólida no âmbito do Cade.

Nessa linha, poderia o Cade dispensar as partes de notificar determinados negócios imobiliários, pela ausência de configuração do ato como concentração econômica, em situações em que não se verifica a aquisição de bens de empresa ou negócios produtivos, por exemplo uma terra nua ou um imóvel inativo ou ainda cujo uso será diverso do anterior proprietário.

Visando a melhor prática dos agentes, inclusive do Cade, para mitigação de riscos e para trazer maior segurança jurídica, uma alternativa seria a expedição de regulamento específico, desde que autorizado por lei, definindo parâmetros objetivos para as operações do segmento, a fim de estabelecer critérios para se identificar um ato de concentração econômica.

Sob esse aspecto, a realização de consulta pública para o aperfeiçoamento da política antitruste e da regra matriz de incidência da lei, com propostas de escalonamento de operações sujeitas à análise do Cade, fortaleceria a segurança do setor e preservaria a agilidade e a dinâmica das operações imobiliárias. A exemplo disso poder-se-ia definir a necessidade de sujeição de operações ao Cade classificando-as pela destinação e finalidade da operação de aquisição de imóvel bem como por níveis, considerando-se eventual concentração de mercado, desde que estabelecidos requisitos objetivos, conforme sugestão a seguir: (1) Dispensa de notificação para aquisições imobiliárias de imóveis em terra nua ou não operacionais e/ou para aquisições imobiliárias na qual o uso do imóvel será diverso da destinação dada pelo proprietário/usuário anterior; (2) Dispensa de notificação para aquisições imobiliárias que gerassem concentração de mercado inferior a 10% em todos os mercados relevantes analisados; (3) Para os demais casos em que se possa identificar concentração de mercado superior a 10%, observar-se-á o rito sumário de notificação prévia, de acordo com o caso concreto.

Nesse modelo, seria possível ao Cade estabelecer dosimetria de infrações por gun jumping, caso as partes deixassem de notificar ou comunicar suas aquisições imobiliárias.

Em síntese, a despeito das questões tratadas nesse estudo, que visam buscar alternativas para trazer maior segurança jurídica para os negócios imobiliários, o tema é sensível e de suma importância ao setor imobiliário. Independentemente da sua condução pelo Cade, trata-se de assunto que merece especial atenção. Dando luz ao tema, espera-se motivar a edição de regulamentação específica, pautada em critérios objetivos, de modo a acomodar as características próprias concernentes ao setor imobiliário.