Opinião

Tipicidade do delito de organização criminosa voltado à prática de cartel

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21 de novembro de 2022, 9h08

Embora o crime de organização criminosa, instituído pela Lei 12.850/13, possua requisitos objetivos e subjetivos cumulativos para sua configuração e exija complexidade em sua estrutura para que não se configure mero concurso de pessoas ou associação criminosa, não raras vezes tal delito é capitulado em denúncias conjuntamente com outros crimes, sem qualquer ponderação sobre a compatibilidade entre eles.

No que se refere especificamente à organização criminosa voltada à prática do crime de cartel, muito se discute acerca de possível bis in idem ou consunção entre os dois delitos, cuja reflexão, embora importante, não esgota a atenção que o tema necessita. Por isso, a análise deve ser voltada a outros aspectos, tais como a tipicidade do crime quando voltado à prática do cartel, o que será amplamente discutido no presente artigo, a partir da diferenciação entre associação e organização criminosa, analisando-se os requisitos objetivos e subjetivos cumulativos para configuração deste último, considerando, ainda, a classificação dos crimes de cartel em clássicos e difusos e, por fim, abordando-se objetivamente a atipicidade do crime de organização criminosa quando voltado à prática do crime de cartel.

Inicialmente, há de se tecer breve distinção entre os delitos de organização criminosa e de associação criminosa, esta última definida como quadrilha ou bando antes da alteração promovida pela Lei 12.850/2013. Isso porque, embora os tipos penais tenham sido tratados como sinônimos antes das definições trazidas pela referida norma, apresentam peculiaridades que os distinguem substancialmente.

O crime de associação criminosa, previsto no artigo 288 do Código Penal, exige para sua caracterização a associação de três ou mais pessoas com a finalidade de praticar crimes, exigindo estabilidade e organização, ainda que rudimentar, requisitos os quais o diferem do instituto do concurso de pessoas, previsto no artigo 29 do Código Penal. Nesse sentido, Rogério Sanches Cunha explica que: "Número de agentes, dispensa estrutura ordenada e divisão de tarefas, dispensável a busca por vantagem de qualquer natureza, fim específico de cometer crimes dolosos, independentemente do tipo ou pena" [1].

Por outro lado, o crime de organização criminosa, previsto no artigo 2º da Lei nº 12.850/13, traz objetivamente a obrigatoriedade de associação de, no mínimo, quatro pessoas, estruturalmente ordenada hierarquicamente e caracterizada pela divisão de tarefas, visando a obtenção de vantagens indevidas, mediante a prática de crimes cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos. Tais características são assim interpretadas por Renato Brasileiro de Lima:

"geralmente, as organizações criminosas se caracterizam pela hierarquia estrutural, planejamento empresarial, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional das atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agentes do poder público, oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades ilícitas, alto poder de intimidação, alta capacitação para a prática de fraude, conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações. Essa compartimentalização das atividades, expressada na elementar 'divisão de tarefas', reforça o sentido de estruturação empresarial que norteia o crime organizado. A divisão direcionada de tarefas costuma ser estabelecida pela gerência segundo as especialidades de cada um dos integrantes do grupo, a exemplo do que ocorre com o roubo de veículos, em que um agente fica responsável pela subtração, e outros pelo 'esquentamento' ou desmanche, falsificação e documentos e revenda" [2].

Já os requisitos subjetivos alinhados pela doutrina [3] e jurisprudência [4] consistem na existência de estabilidade e permanência entre o grupo de agentes, características que diferenciam, essencialmente, do concurso eventual a que se refere o artigo 29 do Código Penal. Renato Brasileiro de Lima, quando discorre acerca deles, os caracteriza como "elementares implícitas":

"deve apresentar estabilidade ou permanência, características relevantes para sua configuração, que diferenciam esta figura delituosa do concurso eventual de agentes a que se refere o art. 29 do CP, dotado de natureza efêmera e passageira. Com efeito, apesar de não haver menção expressa no art. 2º da Lei nº 12.850/13, o ideal é concluir que a estabilidade e a permanência funcionam como elementares implícitas do crime de organização criminosa, porquanto não se pode admitir que uma simples coparticipação criminosa ou um eventual e efêmero acordo de vontades para a prática de determinado crime tenha o condão de tipificar tal delito" [5].

Assim, para que o delito esteja consumado, necessária a existência de número mínimo de agentes, estruturalmente ordenados hierarquicamente, com divisão de tarefas, estabilidade, permanência, visando a obtenção de vantagens indevidas, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos; do contrário, sem o preenchimento cumulativo dos requisitos, o fato será atípico [6].

Com relação às classificações dos carteis, conforme Ana Paula Martinez, existem os de preço/quantidade, de alocação de mercado ou grupos de clientes, explícitos ou tácitos, nacionais ou internacionais, de compra ou de venda, de importação ou exportação, clássicos (hard-core) ou difusos (soft) [7]. Diante da extensa gama de classificações, serão analisados no presente artigo somente os dois últimos.

Os cartéis clássicos foram definidos pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) como sendo:

"an anticompetitive agrément, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share, or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce" [8].

Posteriormente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, para além da definição adotada pela OCDE, adotou os elementos de institucionalidade e de permanência, cujas características diferenciam os carteis clássicos dos difusos:

"Acordos secretos entre competidores, com alguma forma de institucionalidade, com o objetivo de fixar preços e condições de venda, dividir consumidores, definir nível de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado. […] Este tipo de cartel opera através de um mecanismo de coordenação institucionalizado, podendo ser reuniões periódicas, manuais de operação, princípios de comportamento etc. Isto é, sua ação não decorre de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos" [9].

Assim, os cartéis clássicos, como o próprio nome remete, são os comumente deflagrados. Consistem, em suma, em acordo permanente e institucionalizado com o objetivo de fixar preços, condições e quantidades que possam dificultar a atividade comercial daqueles que não o aderiram. Ou seja, não se prestam a situações eventuais ou pontuais.

Por outro lado, embora os cartéis difusos possuam características idênticas aos clássicos, diferenciam-se no que se refere à ausência de permanência ou institucionalidade, ou seja, são de caráter eventual e não institucionalizado, cujo acordo é dirigido a uma situação pontual. Tal definição foi dada pelo Cade, na mesma ocasião em que definiu os cartéis clássicos:

"Ato de coordenação da ação entre as empresas com objetivo similar ao do cartel clássico, mas de caráter eventual e não institucionalizado. Esse é o caso quando um grupo de empresas decide reunir-se para coordenar um aumento de preço, muitas vezes em função de um evento externo que as afetou simultaneamente. Isto é, tal ação pode ser considerada eventual e não decorreu de uma organização permanente para coordenar as ações das empresas envolvidas" [10].

Conforme referido, embora existam diversas classificações de cartéis, as duas acima são bastante amplas e, por isso, abarcam um maior número de condutas passiveis de criminalização, pois apenas se diferenciam na periodicidade para atingir o desiderato.

Embora não se discuta que o crime de organização criminosa prescinda da prática do crime principal, exige-se, ao menos, que seja voltado para tal, sob pena de atipicidade. Assim, quando objetiva a prática de cartel, percebe-se a ausência de preenchimento de alguns requisitos cumulativos, que ensejam a impossibilidade de sua tipificação.

O delito de cartel, quando classificado como clássico, conforme amplamente discorrido, necessita de acordo entre competidores, com alguma institucionalidade e permanência, visando a fixação de preços, condições de venda, dentre outros. Por outro lado, para a tipificação do crime de organização criminosa, embora muito dos requisitos se assemelhem ao cartel (a exemplo da estrutura ordenada e da estabilidade), outros dois requisitos não são preenchidos quando os agentes se associam para esse fim: a divisão de tarefas e a hierarquia. Isso porque não há hierarquia ou divisão de tarefas entre os competidores, mas sim acordo igualitário para que cada um atue em seu comércio dentro das limitações estabelecidas.

Já nos cartéis difusos, mais do que a ausência de divisão de tarefas e de hierarquia, não há a estabilidade e a permanência imprescindíveis para a configuração do crime de organização criminosa. Isso porque, conforme supramencionado, são acordos entre competidores voltados à ação pontual, não se revestindo, portanto, de estabilidade e permanência, requisitos imprescindíveis para que se configure o crime de organização criminosa.

Assim, para além da discussão extremamente importante acerca de eventual bis in idem ou consunção entre os delitos de organização criminosa e de cartel, deve-se atentar para a complexidade inerente à imputação de organização criminosa, em especial a incompatibilidade com tantos crimes tipificados em nosso ordenamento jurídico. No presente artigo, a discussão se limitou a incompatibilidade com o crime de cartel, visando contribuir para a ascensão e enriquecimento do debate, também, em relação aos demais delitos.


Referências bibliográficas:
BRASIL. Lei 12.850 de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 5 set. 2022.

BRASIL, STF, Inq 3989, ministro relator Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 11/6/2019. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur408983/false. Acesso em 15 set. de 2022.

CADE. PA 08012.002127/2002-14. Conselheiro-relator Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. DJ 13/7/2005

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. Vol. único. 15ª ed. São Paulo, JusPODIVM, 2022.

JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual Legislação Criminal Especial Comentada. 10ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2021.

MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Carteis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013.

OECD. Recommendation of the council concerning effective action against hard core cartels. Disponível em: https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/193/193.en.pdf. Acesso em 5 set. 2022.

 


[1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. Vol. único. 15ª ed. São Paulo, JusPODIVM, 2022, p. 825.

[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual Legislação Criminal Especial Comentada. 10 ed. Salvador: JusPODIVM, 2021. p. 1013.

[3] JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1272-1278.

[4] "Tendo por elemento subjetivo do tipo o dolo de associação à prática de ilícitos, a consumação da infração penal prevista no art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013 protrai-se durante o período em que os agentes permanecem reunidos pelos propósitos ilícitos comuns, circunstância que caracteriza a estabilidade e a permanência que o diferem do mero concurso de agentes, motivo pelo qual é conceituado pela doutrina como crime permanente."

BRASIL, STF, Inq 3.989, ministro relator Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 11/6/2019.Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur408983/false. Acesso em 15 set. de 2022.

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual Legislação Criminal Especial Comentada. 10 ed. Salvador: JusPODIVM, 2021. P. 1013.

[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual Legislação Criminal Especial Comentada. 10ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2021. P. 1015

[7] MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Carteis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013. P. 42-43.

[8] OECD. Recommendation of the council concerning effective action against hard core cartels. Disponível em: https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/193/193.en.pdf. Acesso em 5 set. 2022. Traduzido: "um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou um arranjo anticompetitivo entre concorrentes para fixar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições na oferta ou quotas, ou dividir mercadorias por meio de alocação de clientes, fornecedores, área geográfica ou linha de comércio".

[9] CADE. PA 08012.002127/2002-14. Conselheiro-relator Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. DJ 13/7/2005.

[10] CADE. PA 08012.002127/2002-14. Conselheiro-relator Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. DJ 13/7/2005.

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