Projetos de leis e as tendências para o contencioso tributário

Da leitura dos projetos de leis elaborados pela Comissão de Juristas [1] é possível vislumbrar algumas tendências para o contencioso tributário.

O objetivo deste texto não é analisar criticamente as propostas normativas apresentadas em cada um dos nove projetos de leis [2] voltados à temática do processo tributário, mas mirar o conjunto indicativo dos possíveis cenários que se desdobrarão sobre o contencioso tributário.

Muito embora os projetos de leis sejam temáticos e, normativamente, individualizados, há um fio condutor que os une: a ideia de redução da judicialização e de solução consensual do litígio tributário. Objetivos esses presentes em todos eles, seja naquele referente às alterações do CTN, em que se propõem programas de conformidade fiscal e facilitação da autorregularização do contribuinte, seja nos dedicados à mediação e à arbitragem, ou no que trata da consulta tributária, ao disciplinar a vinculação da resposta a todos os contribuintes, ainda que não consulentes, que se enquadrem nas mesmas situações fáticas e jurídicas.

Seria possível afirmar que a força centrípeta dos projetos de leis permeia três tópicos: (1) o sistema de precedentes, (2) o consenso substitutivo do conflito nas relações entre Fisco e contribuinte e (3) a adoção de mecanismos [3] administrativos de cobrança do crédito tributário.

Bom destacar que esse tripé já foi consolidado na ordem jurídica antes de ser contemplado pelos projetos de leis, muito embora em atos normativos esparsos de determinados entes tributantes, portanto, não dotados da sistematização tal como apresentada nos que resultaram do trabalho da comissão, e de forma geral no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Com relação ao primeiro tema, o CPC/2015 promoveu a aquisição definitiva dos precedentes a serem observados pelo Poder Judiciário, a exemplo do artigo 927, para garantir a estabilidade e a uniformidade do direito. Esse objetivo já se anunciava no ordenamento desde a reforma do Judiciário consolidada na Emenda Constitucional 45/2004, limitadamente para decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), com a integração ao ordenamento da súmula vinculante, do julgamento com repercussão geral da matéria, da vinculação da decisão em controle de constitucionalidade em ação direta, e alterações recorrentes que foram promovidas no CPC/1973.

No plano federal, a Lei 10.522/2002 determinou que a administração pública observasse tais pronunciamentos, inclusive para casos similares (e não idênticos, conforme alteração da Lei 13.874/2019), materializada também na Portaria PGFN 502/2016, que estabeleceu a dispensa da Fazenda Nacional de litigar quando couber a "extensão a tema não especificamente abrangido pelos precedentes". Esse regramento é reiterado, por exemplo, com a projeção de acréscimo do artigo 194-B [4] ao CTN — atribuindo-se-lhe a natureza de norma geral em matéria tributária — e, ainda, no artigo 40 [5] do projeto legislativo sobre o processo administrativo tributário federal [6].

Quanto ao segundo pilar (consensualidade), é possível verificar que a maioria das proposições compilam regras existentes em atos normativos editados pela PGFN a partir de 2016, além de prever a transação nos moldes da Lei 13.988/2020 [7]. Essa afirmação se verifica no projeto de alteração do código tributário nacional com as sugestões de modificação no artigo 171 que passará a prever as modalidades de transação tributária na cobrança e no contencioso (inclusive de pequeno valor), com base nas mesmas premissas contidas nas Portarias PGFN 6.757/2022 e ME 247/2020. A ideia de substituir o conflito pelo consenso aparece também nos projetos de leis sobre mediação e arbitragem.

Por fim, a terceira temática (cobrança administrativa) merece atenção — pelos impactos que deveria provocar, desde já, nos contribuintes — e que diz respeito ao deslocamento dos atos de cobrança do crédito tributário, no sentido de expropriação patrimonial [8], do Poder Judiciário para a administração.

Nesses termos, o projeto de lei de execução fiscal prevê que antes da propositura do processo executivo as Fazendas Públicas deverão utilizar do diálogo na tentativa de compor eventual conflito, sob pena de indeferimento da inicial — § 3º do artigo 6º [9] do projeto.

Ainda, o projeto da "nova" lei de execução fiscal incorporou prescrições da Portaria PGFN 33/2018 ao estipular a possibilidade de apresentação de pedido de revisão de débito inscrito em dívida ativa (PRDI [10]) antes da propositura da execução fiscal, medida que relega à administração fazendária a missão de resolver o conflito e impedir seu escoamento para o Judiciário, assegurada a manutenção da regularidade fiscal do contribuinte.

Verifica-se, pois, que a expropriação do patrimônio do contribuinte pelo Poder Judiciário revela-se amesquinhada, como "última alternativa". Aparenta-nos nítido o objetivo de reduzir a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, mas não a eliminar, até porque constitucionalmente impossível à luz do inciso XXXV do seu artigo 5º.

Neste cenário reputamos consagrar-se como tendências: uma vez que os precedentes objetivam equalizar todos os contribuintes em igualdade de condições identificamos a primeira delas, qual seja, a "coletivização" das discussões a exigir mecanismos de "tecnologização" [11] para a aplicação do que restar consolidado no julgamento de precedentes; já a segunda é a da "consensualidade" da relação entre Fisco e contribuintes com a menor interferência do Poder Judiciário, especialmente no ambiente de expropriação do patrimônio perfazendo a terceira tendência, a da "administrativização" da cobrança.

Dessas três, a que certamente exortará análise detida não é a que impõe a força dos precedentes ou a crescente substituição do conflito pelo consenso, que, de certo modo, já estão "aculturadas" pelos operadores do direito, mas a do significativo deslocamento da cobrança do crédito tributário do Poder Judiciário para a administração.

Tal tendência transmite o "recado" de que os ambientes administrativos de cobrança hoje existentes devem ser apropriados desde logo na rotina dos contribuintes, de modo que possam se utilizar em maior medida dos instrumentos de defesa neles contidos. Por sua vez, esta mesma advertência deve ser absorvida pelo próprio Fisco cuidando para que os meios por ele criados tenham efetividade, tornando essa via palatável para o contribuinte.

O que se dá é a necessidade de as três tendências assinaladas serem internalizadas e praticadas, desde já, tanto pelos contribuintes como pela administração, antes da eventual aprovação dos projetos de leis, até para que se possa contribuir com seu aprimoramento a partir de dados da realidade, caso seja necessário.