Opinião

Perspectivas da extensão de promoções a consumidores preexistentes

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4 de novembro de 2022, 18h12

A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) e a Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel) há algum tempo questionavam, no Supremo Tribunal Federal (STF), a constitucionalidade de leis estaduais que preveem a obrigatoriedade de extensão de campanhas promocionais a todos os seus clientes, novos ou preexistentes.

Essa discussão teve um desdobramento recentemente, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.191, 6.333 e 5.399, que se voltavam contra a Lei de São Paulo nº 15.854/2015 e a Lei de Pernambuco nº 16.559/2019. Em suma, essas legislações preveem que fornecedores de serviços de natureza contínua (como educação, telecomunicação, energia elétrica, água, TV por assinatura, planos de saúde, provedores de internet etc.) devem oferecer à sua base de clientes antigos as mesmas condições oferecidas por promoções criadas para a captação de novos consumidores — sob pena de multa.

No julgamento em questão, o STF entendeu, por maioria de votos, que os dispositivos questionados nas ADIs eram, de fato, inconstitucionais. Para fundamentar tal decisão, o STF utilizou dois grandes argumentos principais: um de ordem formal e outro de ordem material.

O argumento de ordem formal foi de que não compete aos estados legislar sobre Direito Civil, matéria que, nos dizeres da Constituição, é de competência privativa da União. Sobre o ponto, o STF entendeu que uma vez entabulados os contratos entre consumidores e operadoras de telefonia ou instituições de ensino, a relação passa a ser de matéria cível, submetida, portanto, à legislação de criação exclusiva pela União. Além disso, como argumento formal secundário, a corte também relembrou casos anteriores, nos quais havia sido decidido que apenas União Federal poderia legislar sobre educação e telecomunicações.

Por sua vez, o argumento de ordem material utilizado pelo STF foi de que as leis estaduais analisadas feriam os princípios constitucionais da livre iniciativa e da proporcionalidade. A esse respeito, o tribunal teve entendimento de que a concessão de descontos indiscriminadamente fere a livre iniciativa no sentido de que cercearia as possibilidades de fornecedores em buscarem nova clientela. Igualmente, a medida obrigatória forçaria a alteração de contratos já celebrados, causando malefícios e prejuízos desproporcionais aos fornecedores de serviços de natureza contínua.

Quanto à aplicabilidade do precedente, vale mencionar que, apesar de se tratar de acórdãos proferidos em processos que objetivavam a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de lei paulista e pernambucana, a tese firmada foi de que "é inconstitucional lei estadual que impõe aos prestadores privados de serviços de ensino e de telefonia celular a obrigação de estender o benefício de novas promoções aos clientes preexistentes". Ou seja, a despeito do objeto das ações serem leis de apenas dois Estados, fato é que a tese firmada pelo STF foi de que qualquer lei estadual análoga seria também inconstitucional — ou seja, estados com leis estaduais similares (como Amazonas, Rondônia, Mato Grosso do Sul, Paraná, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Paraná) também devem observar o precedente.

Interessante frisar, entretanto, que o julgamento do STF declarou inconstitucionais somente as previsões legais relativas à extensão de promoções relacionadas a fornecedores de serviços de telecomunicações e educação. Assim, por exclusão e pelos termos dos acórdãos do Supremo, outros serviços de natureza contínua (como provedores de internet, planos de saúde e TV por assinatura, por exemplo) em tese ainda se sujeitam a legislações análogas.

Talvez em decorrência de tal restrição de mercados é que as discussões legislativas sobre o tema estejam se reacendendo. Por exemplo, há diversos projetos de lei semelhantes ao PL nº 671/2022 (em trâmite perante a Câmara dos Deputados), cujas proposições de alteração do Código de Defesa do Consumidor incluem a inserção da seguinte previsão legal: "Ficam os fornecedores de serviços prestados de forma continuada obrigados a estender a seus clientes preexistentes, as mesmas condições ofertadas para a adesão de novos consumidores". Além disso, há projetos de lei estaduais em pelo menos sete estados com disposições semelhantes: Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Goiás, Distrito Federal, Mato Grosso, Pará e Amapá.

Nesse sentido, além de observar as movimentações legislativas, faz-se necessária a reflexão acerca dos fundamentos utilizados pelo STF no julgamento das ADIs: teriam eles aplicabilidade também aos outros serviços de natureza contínua? Parece-nos que sim e que, portanto, será interessante observar a postura de outras entidades representativas de fornecedores de serviços dessa natureza, a fim de que, bebendo da fonte erigida pelo próprio STF, também consigam defender sua livre iniciativa e contratos já estabelecidos.

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