Opinião

Dever de informar e cláusulas de declarações e garantias nos contratos

Autor

  • Jéssica Fernandes Cassemiro

    é advogada especialista em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e em Direito dos Contratos pelo Ensino Superior em Negócios Direito e Engenharia (Insper) e mestranda em Direito dos Negócios com ênfase em Mercado de Capitais pela FGV.

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29 de março de 2022, 9h23

As representations and warranties previstas no ordenamento jurídico norte americano do Commom Law, visam, de acordo com Reed (REED; LAJOUX, 1998, p. 458 apud CUNHA, 2016, p.14)[1], revelar ao comprador todas as questões relevantes sob o ponto de vista jurídico, financeiro, e relacionado ao negócio objeto daquela operação.

Esse dispositivo contratual permite que as partes, dentro da liberdade de declaração de vontade, se obriguem mutuamente a informar toda e qualquer informação que, em virtude da sua relevância, possa impactar o negócio jurídico objetivado. A aplicação dessas cláusulas confere maior segurança às partes, preenchendo lacunas de informação que poderiam representar vício ou erro e, consequentemente, colocar em risco o negócio jurídico pretendido.

Essas cláusulas reforçam o conceito de segurança jurídica contratual, ainda mais quando nos deparamos com o princípio caveat emptor, amplamente difundido no Direito norte americano Commom Law, em que o comprador tem a responsabilidade de se cercar e se proteger [2]. Nesse sentido e, conforme Stephan Friedrich Voss (2002, p.33, apud GREZZANA, 2019, p.32) "ao impor ao adquirente comprador o ônus de tomar as medidas preventivas necessárias para a proteção de seus interesses, na hipótese de não o fazê-lo, arcará com um negócio jurídico desvantajoso". A maneira mais assertiva de proteção é a realização de procedimentos como due diligence, auditorias legais e análise documental que apontem eventuais riscos à consecução do negócio.

A relação contratual em contratos paritários enseja no cumprimento dos critérios objetivos previstos no Artigo 104 do Código Civil, quais sejam, 1) agentes capazes; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3) forma prescrita ou não defesa em lei.

Em um mundo cada vez mais globalizado e com dinâmicas informacionais compartilhadas a todo momento, é impreterível que as partes envolvidas em um negócio jurídico obtenham toda a informação relevante para a consecução do contrato em perspectiva, de forma a alcançar a paridade e igualdade de condições entre as partes.

Dessa forma, o dever de informar obriga as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele tenham certa relação e ainda de todos os efeitos que, da execução, possam advir (MENEZES CORDEIRO, 1984, p. 605 apud CUNHA, 2016, p. 40) [3]. Diferentemente do Direito do Consumidor, que prevê expressamente o dever de informar nos contratos e relações de consumo, o Direito Civil positiva o dever de informar nas relações contratuais entre particulares por vias secundárias, encontrando respaldo no princípio da boa-fé objetiva, previsto nos artigos 113 e 422 do Código Civil. Ainda nesse sentido, importante ressaltar o Enunciado 170 do Conselho de Justiça Federal que expõe que a boa fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminar e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Corroborando com esse raciocínio, nas palavras do professor Marcos Ehrhardt Jr. (2018, p. 1.048) [4], "(…) a exigência de boa-fé no comportamento das partes impõe limites objetivos ao tráfego jurídico", sendo certo que, ainda em suas palavras, "(…) reconhece que o dever de informação impõe às partes a obrigação de advertir, explicar, esclarecer, avisar, prestar contas, sempre que se fizer necessário, em especial quando da ocorrência de circunstância ainda desconhecida da outra parte, mas necessária ao pleno desenvolvimento da relação jurídica obrigacional na direção do melhor adimplemento possível".

Portanto, tendo em vista que o princípio da boa-fé objetiva abarca o pressuposto dever de informar, surge o questionamento acerca de quais instrumentos estão ao alcance das partes para que sejam capazes de se proteger e garantir, mutuamente, que as informações cujo conhecimento é imprescindível para a consecução do negócio jurídico, sejam de fato disponibilizadas.

Os mecanismos juridicamente conhecidos são: 1) due diligence (auditoria legal) e; 2) previsão de cláusulas de declaração e garantia. Não obstante não encontrarmos previsão legal no ordenamento jurídico, a due diligence é um mecanismo amplamente utilizado em negócios jurídicos imobiliários (compra e venda de imóvel), e em transações societárias (cisão, fusão, incorporação, aquisição, alienação de controle, entre outros). Trata-se da "realização de um procedimento de coleta de informações e de revisão e análise de documentos, com a função de averiguar a situação jurídica e econômica das sociedades envolvidas no negócio" [5].

O processo de due diligence vislumbra a análise crítica das informações disponibilizadas pelas partes, buscando uma tomada de decisão sólida e assertiva, mitigando assim, potenciais riscos de exposição das partes ao negócio pretendido. É natural que, durante esse processo, esclarecimentos sejam prestados, culminando na emissão de um relatório jurídico ou opinião legal (legal opinion), pautando assim, o negócio em segurança jurídica e boa-fé-objetiva.

A previsão de cláusulas de declaração e garantia, por sua vez, conferem maior força ao exercício da boa-fé-objetiva, justamente por criar uma obrigação contratual entre as partes, passível de execução judicial. Nas palavras de Wald, "conclui-se, então, que as cláusulas de declarações e garantias têm por fim estender e reforçar as demais proteções dadas por lei por meio, inclusive a da boa-fé objetiva, contra eventuais falhas de informação, submetendo sua violação a todas as consequências do inadimplemento contratual" (WALD, 2014, p.2 apud CUNHA, 2016, p.41) [6].

Em retrospecto, é possível afirmar que, as cláusulas de declaração e garantia são fruto da importação de modelo do ordenamento jurídico norte-americano, que ganhou os holofotes de operadores do direito civil brasileiro. De acordo com o parecer produzido pelos professores Mariana Pargendler e Carlos Portugal Gouvêa, "É fato conhecido que as cláusulas de declarações e garantias foram incorporadas à prática doméstica com a expansão das operações societárias no País a partir do processo de liberalização econômica, iniciado após a transição para o regime democrático (…)" [7].

Contudo, é imperioso analisarmos a efetiva aplicabilidade das cláusulas de declaração e garantia e como o direito brasileiro, amparado pela tradição romano-germânica, conhecidamente civil law [8], compreende essa disposição específica nos contratos entre particulares.

Inicialmente, vale relembrar que, constituem elementos essenciais de validade do negócio jurídico, em linha com o Artigo 104 do Código Civil, os requisitos de 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3) forma prescrita ou não defesa em lei.

Ainda nesse sentido, o Código Civil de 2002, em seu artigo 121 [9], positiva os elementos acidentais ao negócio jurídico, que consistem em cláusulas não essenciais para a realização de um negócio jurídico, uma vez que decorrem, exclusivamente, da vontade das partes. As cláusulas de declaração e garantia enquadram-se perfeitamente nessa definição, visto que sua previsão em contrato decorre, tão somente, de negociação entre as Partes que vislumbram proteger-se de forma mais assertiva, não configurando, portanto, um elemento imprescindível para conclusão do negócio jurídico, seja de natureza civil ou empresarial (MULHOLLAND, 2014, p.3 apud CUNHA) [10].

Não obstante ao fato de que as cláusulas de declaração e garantia não constituem elementos essenciais de validade do negócio jurídico dispostas no Artigo 104 do Código Civil, não há que se falar em diminuição de seu valor ou do seu poder de atribuição de responsabilidade às Partes quando da interpretação de um contrato como um todo. Afinal, o próprio texto do Código Civil é categórico ao dispor, em seu Artigo 421 que "a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato", permitindo que as partes contratantes exerçam essa liberdade na manifestação de suas vontades. Corrobora com esse racional, o professor Fábio Ulhôa Coelho que, por meio da publicação de Marcelo Santos Baia, escreveu "a autonomia da vontade pode ser considerada como um poder dos sujeitos, das partes envolvidas no contrato de modo tal que os seus interesses são preservados" [11].

Portanto, muito embora surja de uma declaração de vontade, segundo o professor Fabio Konder Comparato (Apud PARGENDLER e GOUVÊA)[12],  o direito brasileiro compreende as cláusulas de declaração e garantia como obrigações de meio e de resultado, sendo que "nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou de força maior exime o devedor de sua prestação, pois o conteúdo deste tipo de obrigação é a eliminação de risco que, por definição, é um evento de realização fortuita (…)".

Muito embora as cláusulas de warranties e representations, tenham sido fruto de uma importação de modelo do direito norte-americano, a doutrina brasileira incorporou as cláusulas a partir da manifestação das vontades das partes. Esse dispositivo introduzido ao civil law configura um importante e usual mecanismos de proteção contratual. Encontrando amparo no princípio da boa-fé objetiva e ao dever de informar, as cláusulas encontraram força no ordenamento jurídico brasileiro, vinculando a vontade das partes, criando uma obrigação e o dever de agir em consonância com a diligência, preservando a boa-fé contratual e os contratos, por consequência. Essas cláusulas têm força vinculativa, gerando obrigações e deveres decorrentes de seu texto legal, sendo possível conferir responsabilidade a parte que der causa ao rompimento dessa obrigação. Conclui-se, portanto, que o direito brasileiro não só ampara as cláusulas de declaração e garantia como traduz sua validade e eficácia, na intenção de assegurar a boa-fé objetiva nas operações empresariais e civis.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
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COELHO, F. U. Curso de Direito Civil. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2003; ______. Curso de Direito Civil. Vol. 3. 2Ed. São Paulo: Saraiva, 2007; ______. Curso de Direito Civil. Contratos 3. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
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COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meios, de resultado e de garantia. In: Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
GREZZANA, Giacomo Luiz Maria Oliveira. A natureza jurídica da clausula de declarações e garantias em alienação de participação societária. São Paulo, 2019. Disponível em <https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-10072020-141555/publico/9421628_Dissertacao_Parcial.pdf.> Acesso em 24 de junho de 2021.
JUNIOR. Marcos Ehrhardt. Boa-fé objetiva e sua aplicação no Direito Societário. RJLB, Ano 4 (2018), nº 1. Disponível em https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2018/1/2018_01_1047_1065.pdf. Acesso 30 de junho de 2021.
PARGENDLER, Mariana; e GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os Efeitos do Conhecimento. Agosto, 2020. Obtido através do meio eletrônico <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391> Acesso em 29 de junho de 2021.
PONTES, Evandro de. Representations & Warranties no Direito Brasileiro. São Paulo. Grupo Almeida. 2019.
REED, Stanley Foster; LAJOUX, Alexandra Reed. The Art of M&A. [s.l.] McGrawHill. 1998 apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.
TEPEDINO, Gustavo. Novos Princípios Contratuais e Teoria da Confiança: a exegese da cláusula to the best knowledge of the sellers. Disponível aqui. Acesso em 26 de junho de 2021.
WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge. Fusão, Cisão, Incorporação e Temas Correlatos. São Paulo. Ed. Quartier Latin do Brasil. 2009.
WALD, Arnoldo. Dolo acidental do vendedor e violação das garantias prestadas. São Paulo. Revista dos Tribunais, v. 949/2014, p. 95, nov. 2014. Apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.


[1] REED, Stanley Foster; LAJOUX, Alexandra Reed. The Art of M&A. [s.l.] McGrawHill. 1998 apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.

[2] PONTES, Evandro de. Representations & Warranties no Direito Brasileiro. p.77

[3] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. A boa-fé no direito civil. v. I. Coimbra: Almedina, 1984 Apud apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.

[4] JUNIOR. Marcos Ehrhardt. Boa-fé objetiva e sua aplicação no Direito Societário. RJLB, Ano 4 (2018), nº 1. Disponível em https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2018/1/2018_01_1047_1065.pdf. Acesso 30 de junho de 2021.

[5] WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge. Fusão, Cisão, Incorporação e Temas Correlatos. São Paulo. Ed. Quartier Latin do Brasil. 2009, p. 53/55.

[6] WALD, Arnoldo. Dolo acidental do vendedor e violação das garantias prestadas, São Paulo. Revista dos Tribunais, v. 949/2014, p. 95, nov. 2014. Apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.

[7] PARGENDLER, Mariana; e GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os Efeitos do Conhecimento. Agosto, 2020. Obtido através do meio eletrônico <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391>

[8] Termo cunhado no parecer supra: PARGENDLER, Mariana; e GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os Efeitos do Conhecimento. Agosto, 2020. Obtido através do meio eletrônico <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391>.

[9] Artigo 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

[10] MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. As cláusulas de representação e garantia e a aplicação do princípio da boa-fé objetiva nos contratos paritários. In: CONPEDI/UFPB (Org.). Direito Civil I. João Pessoa: CONPEDI, 2014, v. 1, p. 91- 107 apud CUNHA, Juliana Bonazza Reixeira. A qualificadora "no melhor conhecimento" em contratos de compra e venda de participação societária. 2016. Disponível aqui. Acesso 25 de junho de 2021.

[11] BAIA, Marcelo Santos. Elementos do Contrato. Disponível em  https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/elementos-do-contrato/. Acesso em 28 de junho de 2021.

[12] COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meios, de resultado e de garantia. In: Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 536. Apud PARGENDLER, Mariana; e GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os Efeitos do Conhecimento. Agosto, 2020. Obtido através do meio eletrônico <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391>

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  • é advogada especialista em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e em Direito dos Contratos pelo Ensino Superior em Negócios, Direito e Engenharia (Insper) e mestranda em Direito dos Negócios com ênfase em Mercado de Capitais pela FGV.

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