Aduaneiro Tributário ou Tributário Aduaneiro?

Um dos temas mais relevantes do universo aduaneiro é a definição da base de cálculo do imposto de importação: o valor aduaneiro. Na semana passada, esta coluna tratou do tema no artigo da lavra do amigo Leonardo Branco, cuja leitura recomenda-se [1]. Na véspera daquela e desta publicação, acompanhamos o Seminário de Direito Tributário Aduaneiro promovido na UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais). A definição de valor aduaneiro e os debates do congresso motivaram reflexões sobre os pontos de intersecção entre o Direito Aduaneiro e o Direito Tributário, a sua importância para a boa compreensão das normas jurídicas vigentes (direito positivo) e do seu estudo no campo da dogmática ou da ciência do Direito [2]. E, mais ainda, por entendermos que essas discussões e reflexões podem ser úteis para aqueles que trabalham, cotidianamente, com o tema, estando sujeitos às fiscalizações aduaneiras, cobranças de tributos e multas.

Nesse sentido, o jurista argentino Ricardo Xavier Basaldúa afirma que a doutrina aduaneira moderna reconhece, de forma geral, que a função de controle sobre o tráfego internacional de mercadorias constitui a função essencial das aduanas. Leciona que outras funções reconhecidas a ela, como arrecadação dos tributos e aplicação de proibições às importações e às exportações, requerem que, previamente, as mercadorias sejam submetidas ao seu controle, e que "la función de control constituye, entonces, una función esencial de las aduanas, a llevarse a cabo em primera instancia, pues sin su ejercicio no cabe la realización o el cumplimiento de las demás funciones de les están encomendadas com relación al tráfico internacional de mercaderías" [6].

Não sem razão, sendo esse o papel principal a ser desempenhado pela aduana, em um ambiente repleto de ameaças e volumes crescentes de tráfego internacional de mercadorias, surgem impostergáveis discussões sobre o controle aduaneiro eficiente e a necessidade de seu aprimoramento. Persegue-se, por isso, continuamente, seja exercido com maior grau de eficiência, inteligência, agilidade, previsibilidade, menor custo, de modo harmonizado e transparente. Surgem, então, procedimentos e soluções como: gestão de riscos aduaneiros, o uso massivo da tecnologia, o controle prévio e a posteriori das operações de comércio exterior, o single window e o AEO (Authorized Economic Operator) normatizados, notadamente, em tratados internacionais e incorporados pelos países [7].

Em nosso ordenamento, a função primeva das aduanas — o controle aduaneiro —, foi elevado ao altiplano constitucional. Encontra-se tutelado no artigo 237 da Lei Maior: "A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda". Sua interpretação e aplicação já foi pilar de julgamentos relevantes pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários nº 203.954-3 e 204.365-6, em que se discutiu, respectivamente, a possibilidade de restrição à importação de veículos e de pneus usados por ato infralegal. Os ministros da Corte Suprema fizeram a interpretação da disposição reconhecendo, em seu texto, a proteção à função essencial da aduana, qual seja, exercer o controle aduaneiro. Esse o bem jurídico tutelado pelo dispositivo constitucional em tela [8]. Há no mesmo, em seu conteúdo, uma atribuição de competência e uma elevada carga axiológica. Uma proposição normativa de que tudo se deve fazer para viabilizar, concretizar e assegurar o seu exercício. Nesse sentido, podemos pensar em um princípio constitucional do controle aduaneiro. Nessa linha, observamos que a ministra do STJ, Regina Helena Costa, também o elegeu como princípio específico do Direito Aduaneiro, nominando-o princípio da universalidade do controle aduaneiro [9].

No contexto, para avaliar a presença de um princípio, valem as lições de Alexy: "os princípios são normas que determinam que algo seja realizado no mais alto grau que seja efetiva e juridicamente possível. Os princípios são, portanto, comandos de otimização" [10]. Reforça a ideia o fato de que um princípio coexiste com tantos outros do texto constitucional, sendo o conflito entre eles mera colisão, a ser resolvida com um cedendo diante do outro, sem que nenhum deles perca sua validade. É o caso, por exemplo, do controle aduaneiro em face dos princípios da livre iniciativa (artigo 170, caput, CF/88), vedação ao confisco (artigo 150, IV, CF/88), devido processo legal (artigo 5º, LIV, CF/88) e do direito de propriedade (artigo 5º, II, CF/88) [11].

Nesse universo aduaneiro introjeta-se um efeito tributário na medida em que se prevê, em conformidade com a ordem jurídica vigente, que a entrada de produto estrangeiro no território nacional configura hipótese de incidência de tributos (ex: imposto de importação, PIS e Cofins sobre importação). Podemos observar que do fato aduaneiro, por si só, poderia não ocorrer o nascimento de uma obrigação tributária, se assim não estivesse descrito na norma tributária vigente. Entretanto, antecedendo à questão tributária, a entrada de um produto originário de outro país no território nacional exige conhecer sua origem, sua descrição, quem a importa, quem a exporta, seu valor, a origem dos recursos utilizados, se há necessidade de autorizações específicas; sanitárias, do Exército, ou de algum outro órgão estatal, se ameaça à saúde, à economia ou à segurança da sociedade, enfim, é fato afeito a esse espaço do controle exercido pela aduana, espaço do Direito Aduaneiro, de controle e regulação.

Se, em sobreposição a esse fato, a lei elege sua realização a gerador de obrigação tributária, percebemos que se introduz no ambiente aduaneiro o tributo e com ele, claro e necessariamente, os princípios conformadores da atividade tributante. Há, a nosso ver, um fato aduaneiro, mais amplo e complexo, que tem institutos e conceitos próprios, regido, especialmente, por um princípio específico, o do controle aduaneiro, que deve nortear e deverá ser avaliado nas interpretações e aplicações normativas decorrentes. Sem essa premissa e reconhecimento, faltam instrumentos para a boa compreensão, discussão e aplicação das normas aduaneiras e aduaneiras tributárias.

Exemplo disso é a dificuldade de um olhar estritamente tributário captar, em todas as nuances, e cogitar como válida, a possibilidade de, independente de qual for o canal de seleção para conferência aduaneira, haver, em fase de revisão aduaneira, uma reclassificação tarifária de mercadorias [12]. Assim também, a questão da aplicação de multas isoladas e autônomas por falta de informação, ou informações inexatas, porque a conduta do interveniente limita o controle aduaneiro, havendo, ou não, tributo a ser recolhido. É ver, ilustrando, que a descrição inexata de uma mercadoria pode não alterar o tributo a recolher, mas pode mudar o tratamento administrativo, submetendo-a, ou não, a licenciamento prévio ao embarque, ou a medidas de defesa comercial. Outrossim, a própria aplicação dos princípios constitucionais tributários no campo aduaneiro imprescinde dos conceitos próprios dessa seara, como no caso de questionamentos relativos à exigência de tributos em determinados regimes aduaneiros especiais [13].

Uma nota importante e oportuna. Ao reconhecer o universo aduaneiro, no qual se dão os fatos geradores dos tributos, quanto esses, certamente, devem ser respeitados todos os limites à atividade tributária, estabelecidos nos princípios e regras em vigor. Afinal, não se trata de uma união de conjuntos, nem de incorporação, ou fusão, mas de intersecção. Sobre esse campo e as relações entre o Direito Aduaneiro e o Tributário, destacamos o estudo desenvolvido por Rosaldo Trevisan. Nessa tratativa, o autor define o Direito Aduaneiro Tributário como o "segmento do Direito Aduaneiro que estuda os tributos aduaneiros" e como Direito Tributário Aduaneiro o "segmento do Direito Tributário que estuda os tributos niveladores vinculados a operações de comércio exterior, e os tributos devidos em função de operação interna necessária à importação" [14]. Na linha argumentativa que estamos desenvolvendo, considerando o universo aduaneiro no qual se verificam os fatos geradores de todos os tributos, especialmente, sejam eles os tributos aduaneiros (II e IE), ou os niveladores (IPI, PIS, Cofins, ICMS), incluiríamos, todos, no segmento do Direito Aduaneiro Tributário.

Não que o nome mude a essência, mas é importante para que os esforços da prática, do estudo e de aplicação dos temas aduaneiros, notadamente, os que têm relação com a tributação, possam ser melhor compreendidos e analisados. A especialização temática da matéria demanda estudos do Direito Tributário, seus princípios e institutos próprios, assim como e, precipuamente, o aprofundamento nos institutos próprios do Direito Aduaneiro como valoração aduaneira, território aduaneiro, despacho e desembaraço aduaneiro, recinto alfandegado, classificação tarifária, regras de origem, gestão de risco aduaneiro, operador econômico autorizado e, sobretudo, do estudo do controle aduaneiro. Aliás, defini-lo bem é um bom desafio para pesquisas e estudos, porque, hodiernamente, a sua acepção deve também conjugar a facilitação comercial [15]. Mas esse é tema para futuras reflexões.