O Direito como fim no "combate à corrupção'

Não há como falar em "combate à corrupção" sem compreender: 1) o que o Direito representa em uma democracia e o motivo pelo qual ele é tão importante para assegurar a higidez dessa; 2) quais foram as principais decisões judiciais dos últimos 12 anos que promoveram uma ruptura do "combate à corrupção" com a legalidade e; 3) como a operação "lava jato" agiu para combater a corrupção a qualquer custo e contra determinados indivíduos, de modo a instrumentalizar o Direito e obter capital político para os seus representantes [1].

Igualmente, um promotor de Justiça não pode promover ação penal contra um indivíduo por crime de opinião, simplesmente porque não concorda com o teor da manifestação. Um juiz não pode condenar um indivíduo ao cárcere quando as condições processuais não observam o devido processo legal, como o julgamento por um magistrado parcial. E o porquê não se admite esse tipo de agir? Simplesmente porque o Direito obedece à Constituição, a linguagem pública e ao universo doutrinário e jurisprudencial que antecede o magistrado na hora de proferir uma decisão, de modo que um processo decisório jamais poderá ser amparado por um juízo moral, político ou econômico [3]. Andar para além desses limites é extremamente perigoso.

Ao longo da história, o aparelhamento e enfraquecimento das instituições, a título de exemplo, permitiu a ascensão do regime nacional socialista. A degeneração do Direito legitimou o Terceiro Reich. Tudo se deu à base da lei alemã (por isso, Eichmann — o arquiteto da solução final nazista — afirmara que apenas cumpriu a lei). Entender o que ocorreu na Alemanha, principalmente nos anos 30, não é o objetivo deste ensaio. A discussão é altamente complexa. No entanto, um brevíssimo exemplo do que ocorrera naquela época — na perspectiva do Direito Penal nazista — é uma característica muito marcante do que se tornou o Direito a partir da sua degeneração: no regime nazista, a máxima nullen crime nulle poena sine lege que deu luz ao princípio da legalidade em todas as democracias constitucionais contemporâneas — foi substituído pelo de que não há crime sem castigo (nullen crimen sine poena) [4]. Dessa forma, impossibilitou-se a distinção entre o que era Direito e o que não era. A partir de 1933, o crime não se vinculava mais a uma violação do bem jurídico tutelado, mas, sim, a afronta a um dever moral, instituído a partir de convicções íntimas dos agentes. A teoria decisionista de Carl Schmitt foi determinante para a construção desse estado de coisas que, na prática, fez com que o Direito se deslocasse das exigências de legalidade, como se a lei e o próprio direito estivessem permanentemente suspensos — a pretexto do estado de exceção — para que assim fosse exercido ilimitadamente o poder. Para Schmitt, não existiria norma aplicável no caos, porque nessa condição não há ordem jurídica. E não havendo, logo quem decidirá de forma irrestrita é o soberano [5].

Claro que o que ocorreu na Alemanha entre os anos 30 e 40 do século passado é um exemplo extremo do que pode acontecer a partir da degeneração do Direito e das instituições. Porém, talvez se em 1964 houvesse um Supremo Tribunal Federal que não estivesse aparelhado e comprometido com o golpe militar, assim como uma perspectiva de força normativa da Constituição [6] pelos atores dos três poderes, o Brasil não teria ficado mais de duas décadas sem democracia [7].

A segunda parte desta coluna busca demonstrar o que ocorreu no Brasil a partir de decisões emanadas pelo Supremo Tribunal Federal. Para não ficar tão extenso, duas decisões são muito representativas, afora tantas outras: a) a primeira decisão sobre a suspeição do juiz Sergio Moro, ainda na época da operação "Banestado"; e b) as decisões que permearam a discussão sobre a prisão em segunda instância.

(a O caso do Habeas Corpus nº 95.518, que foi julgado pelo STF em 2010, se não foi o primeiro de suspeição do então juiz Sergio Moro, foi um dos mais relevantes. Tornou-se relevante, é verdade, porque esse juiz, anos depois, capitaneou (e essa expressão não é por acaso) a operação "lava jato" e, até hoje, participa ativamente do debate público e da política partidária brasileira. Cuidava-se, também, de operação policial de grande magnitude, a operação "Banestado". Sergio Moro — na condição de juiz — havia se tornado parcial a partir da sua própria atividade, perseguindo o acusado e seus defensores. Por isso, a defesa impetrou Habeas Corpus para ver Moro afastado do processo criminal. Afinal de contas, não há processo legítimo sem juiz imparcial, assim como não há pena legítima sem processo [8]. No caso do juiz Sergio Moro e de sua atuação parcial na operação "Banestado", o STF considerou-a como natural e própria da atividade judicante. O Habeas Corpus impetrado foi denegado por maioria (o ministro Celso de Mello concedeu a ordem para anular o processo).

O ministro relator, ao analisar a impetração, fez um breve voto: "O artigo 254 do Código de Processo Penal é taxativo e não comporta extensão". Demonstrou-se, portanto, que se cuidava de um easy case, que poderia ser resolvido por intermédio da subsunção e que o legislador de 1941 teve o cuidado de especificar na lei todas as hipóteses de suspeição do juiz criminal. Quer dizer, o paradigma constitucional de 1988 — que confere ao acusado em processo penal o direito de ser julgado por um juiz ou órgão imparcial — não se inseriria nessa discussão, justamente porque o texto é literal no sentido de que só existem aquelas hipóteses para suspeição cuidadosamente inseridas no artigo 254 do Código de Processo Penal.

Para utilizar a expressão cunhada por Streck, cuidou-se de uma decisão que partiu de um "textualismo ad hoc" [9]. Isto é, quando a decisão antecede a fundamentação, a literalidade da regra — ou não — embasa o juízo decisório. O caso da suspeição do então juiz era de simples resolução, como ficou assentado no voto divergente do ministro Celso de Mello. Não se trata de debater se o rol é taxativo e nem mesmo se teria havido o escrutínio das instâncias inferiores (como ficou assentado no voto do ministro revisor). Trata-se, a bem da verdade, de analisar se, no caso concreto, o juiz de primeiro grau — que possui extrema relevância no contexto da persecução criminal, porque é aquele que visualiza a prova melhor do que qualquer outro — quebrou ou não o seu dever constitucional de se manter imparcial. É dizer, em outras palavras, que o artigo 254 do Código de Processo Penal tem, por detrás, a intenção de assegurar a higidez do princípio da imparcialidade e do devido processo legal. No caso do HC nº 95.518, a decisão por conveniência — já que a consequência de uma decisão correta conduziria à nulidade de todo o processo criminal — foi o resultado da instrumentalização do Direito para promover a ruptura do caso com a legalidade.

b) A decisão que possibilitou a prisão em segunda instância foi, de fato, uma virada de chave na jurisprudência que influenciou, inclusive, no processo eleitoral brasileiro. Muito embora hoje não exista mais essa possibilidade a partir do que se decidiu nas ADCs 43, 44 e 54, é inegável que há movimentos legislativos que visam a retomar essa discussão. As bases que atestam que o réu não pode ser preso antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (leia-se prisão-pena) são conhecidas por todos: a CF/88 não permite que o réu seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória [10], dada a existência do princípio da presunção de inocência que se reflete também na legislação infraconstitucional (artigo 283, CPP, e 105, LEP).

Se existe algo óbvio no Direito Processual Penal brasileiro é a assertiva segundo o qual ninguém poderá ser preso em razão de sentença antes do trânsito em julgado. Para os outros casos, o legislador houve por bem incluir as medidas cautelares pessoais. O STF, por muito tempo, como bem diz Streck, seguiu a máxima de que "o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é" [11], ao ressignificar a noção de trânsito em julgado e a definição de culpado. Não só a decisão foi extremamente problemática, em função da clara teratologia, como os efeitos deletérios que dela emergiram: no âmbito do TRF-4, por exemplo, criou-se uma súmula que estabelecia irrestritamente que a sentença condenatória haveria de ser cumprida tão logo houvesse o esgotamento do juízo de culpabilidade das instâncias ordinárias.

c) Por último, a operação "lava jato" surgiu em meio aos escândalos de corrupção da Petrobras que, ao fim e ao cabo, tornou-se uma luta contra a corrupção endêmica. O propósito era absolutamente legítimo. Cuidava-se de uma grande oportunidade de restabelecer moral e eticamente a nação. Não foi o que aconteceu. A força tarefa da "lava jato" descambou para um projeto autoritário de poder político que culminou na malsucedida missão de Sergio Moro à frente do Ministério da Justiça e de sua potencial candidatura à Presidência da República e da filiação — e possível candidatura a algum cargo eletivo — por parte de Deltan Dallagnol.

O que ocorreu em Curitiba não é apenas uma crítica deste autor que escreve esse ensaio. É também objeto de pesquisa empírica da juíza federal Fabiana Alves Rodrigues. Longe de querer fazer uma resenha do seu livro, mas alguns dados do livro da autora confirmam hipóteses que a maioria dos juristas entendiam como condições de possibilidade da operação "lava jato". O fortalecimento institucional do Ministério Público Federal e da Polícia Federal nas últimas décadas e a "modernização" das leis penais — cite-se aqui a 12.850/2013 (que modernizou táticas de investigação e a colaboração premiada) e a alteração da Lei de Lavagem de Dinheiro, que permitiu a cooperação entre o antigo Coaf e pessoas jurídicas privadas, além de ter excluído o rol taxativo de crimes antecedentes [12]. O que se demonstrou também confirma hipóteses levantadas na operação "spoofing": alguns réus tinham prioridade em relação a outros. A operação mirou a classe política, de modo que algumas ações perduravam menos de 300 dias, ao passo que outras — de réus menos importantes — mais de mil.

A pesquisa também comprovou que existiam prisões de empresários e políticos, sem substrato legal, mas com a intenção inequívoca de forçar delações premiadas. Tão logo houvesse acordo, o indivíduo era solto. A utilização desses institutos processuais — e aqui estou me descolando do livro — também sugere uma confusão dos próprios agentes do Ministério Público Federal e do magistrado condutor no seguinte sentido: os acordos penais hoje são uma tendência global. Países de tradição civil law já aderiram a isso, como Espanha e outros. Porém, a raiz é no common law, tradicionalmente usado como um instrumento para gerar eficiência no processo penal, prender e reduzir a criminalidade. A diferença é que a matriz processual penal dos países da Europa continental são inquisitoriais — a cultura é inquisitorial e Máximo Langer faz uma crítica profunda em relação a isso [13] —, ao passo que os problemas da tradição dos países anglo-saxões — de matriz adversarial — são distintos: lá se fala do excesso de discricionariedade do prosecutor para firmar acordos [14]. Quer dizer, o foco não está no juiz.

Em miúdos, portanto, as decisões judiciais levadas a cabo pelo Supremo Tribunal Federal — representadas por esses casos paradigmáticos — contribuíram de modo significativo para a instrumentalização do Direito e foram usadas no pretenso "combate à corrupção" como forma de dar uma resposta a camadas raivosas da população — que não costumam ser alvos de um processo penal seletivo. A causa é e sempre será legítima. Combater a corrupção é uma necessidade. Mas não é o Poder Judiciário que deve fazer isso. Este não combate o crime, como recentemente referiu magnificamente o ministro Ricardo Lewandowski [15].