O debate jurídico trazido pela ADC 51

Em um contexto de crescimento significativo do uso da internet para a prática de crimes, o plenário do Supremo Tribunal Federal deve decidir, durante o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 51 (ADC 51), se os mecanismos de cooperação internacional previstos pela lei brasileira para a obtenção de provas em território estrangeiro (cartas rogatórias e Acordo de Assistência Jurídico-Penal entre Brasil e Estados Unidos — MLAT) são constitucionais e, caso o sejam, se são instrumentos de utilização obrigatória pelas Cortes brasileiras para a obtenção do conteúdo de comunicações privadas armazenadas no exterior por provedores de aplicações de internet (conceito em que se enquadram, entre outros, os provedores de redes sociais, e-mails e hospedagem de sites).

Se por um lado se argumenta que por essa disposição a utilização dos procedimentos de cartas rogatórias ou aqueles previstos nos mecanismos de cooperação internacional estariam dispensados; por outro, também é feita a leitura de que o próprio dispositivo menciona a obediência à lei, sendo a carta rogatória o meio adequadamente previsto para a hipótese ou mesmo o procedimento descrito no acordo de cooperação, geralmente incorporado no ordenamento jurídico por Decreto Legislativo, com força de lei (artigo 59, VI, CF). Ou seja, a própria lei brasileira prevê os mecanismos de cooperação internacional como instrumentos necessários à obtenção de provas no exterior. O parágrafo 2º do artigo 10, do Marco Civil da Internet, também reforça esse ponto, trazendo a exigência de se seguir as hipóteses "e a forma que a lei estabelecer".

A questão é relevante porquanto eventuais ordens judiciais que não obedeçam esse rigor legal podem sujeitar o provedor que possua filial ou escritório no Brasil, mas que não tenha qualquer ingerência sobre a operação da plataforma, a eventuais penalidades por descumprimento.

Trata-se de situação que não tem previsão legal expressa. O MCI apenas prevê a guarda obrigatória dos chamados registros de acesso (IP atrelado a uma data e horário) pelo prazo de 6 meses. As poucas disposições acerca de conteúdo ou outros dados não impõem qualquer obrigação de guarda ou fornecimento, mas apenas e tão somente a obediência às regras de proteção da privacidade, nas hipóteses em que ocorrer eventual tratamento.

Assim, o artigo 11 do MCI não afirma que as decisões da Justiça brasileira serão aplicadas diretamente aos provedores localizados no exterior, tampouco que as autoridades brasileiras a cargo da persecução penal estarão autorizadas a coletar provas diretamente em território estrangeiro ou a executar medidas investigativas no exterior

A questão levada ao debate, portanto, não pode passar ao largo do fato de que a lei brasileira não exige a guarda de conteúdo e de que, em razão disso, não pode ser usada como argumento para exigir de empresas brasileiras sem ingerência sobre servidores estrangeiros, mecanismos de cumprimento direto de ordens judiciais, quebrando o sigilo de dados não salvaguardados pela lei. E mais, que muitas vezes estão protegidos por legislações estrangeiras sob o aspecto da privacidade.

Ressalte-se que grande parte dos provedores de aplicações encontram-se sediados nos Estados Unidos da América, submetendo-se ao Stored Communications Act, legislação que, fora das hipóteses de exceção expressamente previstas em lei, veda a disponibilização de dados de comunicação privada armazenados no país sem que, para tanto, exista uma ordem emitida por autoridade judicial norte-americana.

Não à toa, nessas hipóteses, argumenta-se que a observância dos procedimentos de cooperação internacional é indispensável para que o provedor de aplicações estrangeiro possa disponibilizar o conteúdo de comunicações privadas às Cortes brasileiras sem violar as leis do país em que está sediado. O próprio MCI, em seu artigo 10, caput, prevê que a guarda e disponibilização de dados pessoais e de conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade e vida privada dos usuários e demais partes envolvidas, tratando-se de garantias constitucionais expressamente acolhidas pelo MCI como princípios norteadores do uso da internet no país.

Dessa forma, entendemos que nos casos em que o provedor responsável pela guarda – para quem a ordem deve ser dirigida, nos exatos termos do artigo 10, primeiro parágrafo, do MCI — não for a subsidiária brasileira, mas sim o servidor estrangeiro, devem ser observados os mecanismos de cooperação jurídica internacional regulares estabelecidos pela legislação pátria (cartas rogatórias ou acordos de cooperação mútua).

O julgamento da ADC, de caráter vinculante, deverá colocar um ponto final nessa discussão.