"‘Lava jato’ usou a ilegalidade como método", diz Augusto de Arruda Botelho

* Esta é terceira entrevista da série Candidatos Legais, na qual a ConJur sabatina profissionais do Direito que se candidatarão a cargos eletivos nas eleições deste ano. Para ler as outras entrevistas, clique aqui.

Um dos fundadores do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, do qual foi presidente, Botelho decidiu entrar na política após o presidente Jair Bolsonaro flertar com um golpe em setembro de 2021.

Para ele, os formuladores e aplicadores das leis devem avaliar os seus impactos econômicos e sociais. A "lava jato", por exemplo, prejudicou a sociedade brasileira ao não se preocupar com a saúde financeira das empreiteiras, avalia o advogado. Com isso, levou diversas construtoras à lona, gerando o fechamento de milhares de empregos.

Se eleito, o criminalista gostaria de apresentar projetos de lei que ampliem o acesso à Justiça dos mais pobres. Além disso, deseja promover uma revisão da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), estabelecendo uma distinção objetiva, baseada em certas quantidades de entorpecentes, do que é porte para consumo e do que pode ser considerado tráfico.

Em entrevista à ConJur, Augusto de Arruda Botelho também elogiou a qualidade técnica das leis penais e processuais penais brasileiras, defendeu a implementação do juiz das garantias e afirmou que Bolsonaro agiu com desvio de finalidade ao conceder graça ao deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ).

Leia a entrevista:

ConJur — Por que o senhor decidiu se candidatar a deputado federal?
Augusto de Arruda Botelho — Eu tomei uma decisão, ainda na faculdade, de atuar por meio do terceiro setor. Em 2000, eu fui um dos fundadores do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), no qual passei 16 anos na diretoria, fui presidente e hoje sou conselheiro nato. Foi uma escola e uma forma de ser ator de mudanças de políticas públicas. O IDDD teve grandes vitórias ao longo desses 22 anos, e eu participei de todas elas. Eu sempre me senti um ator de mudança de políticas públicas dentro do terceiro setor. E o IDDD acabou abrindo espaço para várias outras organizações das quais participo até hoje como conselheiro ou fundador, que também produziram um impacto gigante, como a Human Rights Watch, o Projeto Inocência, a Rede Liberdade, o Cala Boca Já Morreu.

Mas houve um momento em que eu entendi que precisava sair da zona de conforto. Isso ocorreu em setembro do ano passado, quando o país vivia aquele momento de muita tensão, de uma possível ruptura institucional. Aquilo me deu medo. Me deu medo pela democracia, me deu medo pelo país, me deu medo como pessoa, me deu medo pelos meus filhos. A entrada na política passa por isso, por sair da zona de conforto do terceiro setor. Eu estava muito bem, fazendo tudo muito bem, dando tudo certo. Obviamente, com derrotas, isso sempre acontece. Mas percebi que precisava dar um passo a mais, e esse passo a mais foi entrar para a política. O medo que eu senti pela democracia e pelo país se transformou em coragem. Todo mundo precisa de bastante coragem para sair da zona de conforto. A minha ideia é continuar tratando as mesmas pautas que eu venho defendendo há 20 anos dentro do sistema de Justiça em outro campo, que é o campo do Legislativo, do Congresso Nacional.

ConJur — Uma vez eleito, o senhor apresentaria um ou mais projetos logo no início do mandato? Se sim, quais?
Augusto de Arruda Botelho — Sim, apresentaria. Eu sou muito pragmático. Eu identifico o problema, analiso, o estudo e apresento soluções. Sempre foi assim no terceiro setor. Foi assim com as audiências de custódia, por exemplo. Havia um problema gravíssimo de presos provisórios do país, de maus tratos, tortura durante a abordagem policial. O IDDD batalhou pelas audiências de custódia, e elas foram implementadas. Foi um trabalho do qual eu participei ativamente, promovido durante minha gestão como presidente do IDDD.

Então pretendo apresentar logo de cara projetos que tenham um norte. Qual é esse norte? Que a Justiça precisa também ser uma garantidora de acesso a direitos fundamentais. Quando tratamos do tema da Justiça, focamos muito em questões casuísticas e esquecemos dos problemas estruturais. Um deles é a pouca acessibilidade da Justiça. É preciso democratizar o acesso à Justiça. Isso para que populações mais vulneráveis, mais desassistidas possam, através da Justiça, acessar direitos. Essa é uma pauta essencial, porque se pode acessar direitos de moradia, educação e saúde pública através da Justiça. Mas para fazer isso, é preciso reformar parte do Judiciário, principalmente torná-lo mais rápido. Para tornar a Justiça mais rápida, eu vou na contramão das propostas que costumamos ver que, geralmente, buscam diminuir o número de recursos. Para isso, cerceiam garantias fundamentais, achando que tirando dois, três ou quatro recursos do Código de Processo Penal, por exemplo, a Justiça vai andar mais rápido. Não vai.

A minha proposta é sugerir alternativas para diminuirmos o tamanho da Justiça — ou seja, o número de processos. E como pretendo fazer isso? Incentivando, seja com projetos de lei, seja com trabalhos com o Judiciário, formas alternativas de resolução de conflitos. Há projetos muito bons que já foram implementados. Mas é preciso, por exemplo, fazer com que a Justiça restaurativa seja uma realidade, estimular a conciliação e a arbitragem. E isso sempre com a presença de advogados. Isso é muito importante deixar claro: a advocacia precisa aumentar o campo de atuação. Ao obrigar a presença de um defensor em qualquer forma alternativa de resolução de conflitos, é aberto um campo novo de trabalho para os milhares de advogados que se formam todo ano.

Outra pauta urgente é a revisão completa da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A Lei de Drogas brasileira é ultrapassada, ineficaz e produz o caos dentro do sistema penitenciário. No Brasil, 30% da população carcerária é de presos por crimes da Lei de Drogas. Entre as mulheres, esse percentual ultrapassa 60%. Isso é muito grave. E é algo produzido por uma lei obsoleta, que não tem foco na saúde pública, que tem foco exclusivo na repressão para tratar da questão. Eu pretendo logo no início do mandato apresentar um projeto para fazer uma distinção objetiva entre o que é porte para consumo de drogas e o que pode ser tráfico. É inadmissível que a Lei de Drogas brasileira não faça essa distinção. As leis do mundo inteiro fazem essa distinção. Então, seria algo "até x gramas" é porte para consumo. A partir disso, pode ser tráfico. É inadmissível que a lei brasileira ainda trabalhe na subjetividade. E essa subjetividade coloca milhares de pessoas na cadeia, inclusive usuários de drogas. Essa realidade precisa mudar.

ConJur — O senhor defende a descriminalização da posse de drogas para uso?
Augusto de Arruda Botelho — Defendo. E não é uma defesa nova para mim. Em 2016, como presidente do IDDD, fiz sustentação oral no Supremo Tribunal Federal argumentando a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que trata do porte para consumo (RE 635.659). O porte de drogas para consumo não deveria ser crime, porque é um caso típico de autolesão. Quem porta droga para consumir está se autolesionando, e o Direito Penal não tem de punir quem se autolesiona.

ConJur — De modo geral, como avalia a qualidade das leis produzidas no Brasil?
Augusto de Arruda Botelho — Eu vou na contramão do senso comum, que considera que temos leis ruins. Eu vou focar exclusivamente na área criminal para essa resposta. É óbvio que a lei processual brasileira precisa de aprimoramentos e ajustes. Mas é uma lei muito boa. O problema não é a qualidade da produção legislativa. O problema está no cumprimento da lei. Veja, por exemplo, as alterações do Código de Processo Penal que trataram da prisão preventiva (inseridas na norma pela lei "anticrime", a Lei 13.964/2019). Elas são excelentes. Mas qual é o problema? Essa lei não é cumprida. Essa lei é desrespeitada por juízes de primeira instância e Tribunais de Justiça no Brasil todo. Veja o Tribunal de Justiça de São Paulo: ele vai completamente na contramão da jurisprudência pacificada de tribunais superiores quando se trata de prisão preventiva. É algo inadmissível. Nós temos esse fetiche de promover alterações em leis, de criar novos tipos penais. Mas, na verdade, nós temos de trabalhar pelo cumprimento das leis que existem.

ConJur — Nesse sentido, a qualidade da Justiça não depende necessariamente da qualidade das leis?
Augusto de Arruda Botelho — Exatamente, não depende. Muitas vezes é uma questão de aplicar a lei como ela está expressa e seguir a jurisprudência pacificada dos tribunais superiores. Isso também é uma questão de economia processual. Recentemente, eu estava fazendo uma sustentação oral em um Tribunal de Justiça e falei para os desembargadores: "Excelências, essa tese é pacífica no STJ. É uma questão de tempo para que meu pedido seja reconhecido. É comum que reclamem, com razão, do número gigantesco de processos que têm para julgar. Me desculpem, mas se esse Habeas Corpus não for concedido aqui, ele será concedido no STJ, porque eu juntei 30 precedentes exatamente sobre esse tema".

ConJur — Alguns institutos inovadores estão passando por um momento de inflexão, como a colaboração premiada, a arbitragem e o compliance. Onde está o problema? Nos intérpretes ou na formulação legislativa?
Augusto de Arruda Botelho — Novidade no sistema judicial sempre precisa de uma adaptação do texto legal. Por mais que o texto seja feito de forma cuidadosa, quando ele é colocado em prática, pode ser necessário revisitá-lo para adaptá-lo. Mas, mais do que mexer na lei, é preciso adaptar o Judiciário e seus atores a essas novas realidades.

ConJur — É possível criar parâmetros objetivos para se aferir o impacto econômico e social das leis?
Augusto de Arruda Botelho — Vamos usar a "lava jato" como exemplo. A "lava jato", de fato, recuperou bilhões de reais, de multas, acordos de leniência, até valores que eram produto de crime. Mas não se preocupou com a saúde financeira das empresas. E isso é culpa da força-tarefa da "lava jato" e do ex-juiz Sergio Moro. Vamos lembrar que uma empresa não comete crime. Tirando crimes ambientais, quem comete crime dentro de uma pessoa jurídica são as pessoas físicas que têm vínculos com a pessoa jurídica: acionistas, funcionários, diretores, entre outros. Portanto, é possível punir a macrocriminalidade empresarial e ainda assim manter hígida a história da empresa, seu legado, os milhares de empregos que ela fornece, os impostos que ela recolhe. A "lava jato" foi um exemplo de como não se dar uma resposta à prática de crimes empresariais. Então é preciso criar uma política de enfrentamento à criminalidade empresarial, mas que consiga manter os benefícios econômicos que essas empresas fornecem à sociedade. Não sei se dá para estabelecer parâmetros objetivos para isso ou se é preciso ter uma construção mais ampla de cidadania. Mas é algo que precisa ser enfrentado, discutido. Só não diria se a forma de se fazer isso é através de um texto legal ou por uma mudança de consciência do aplicador da lei.

ConJur — Em sua opinião, a advocacia, a academia e demais profissionais do Direito deveriam ter maior participação no processo legislativo? Se sim, como?
Augusto de Arruda Botelho — Penso que já há uma participação muito grande de profissionais do Direito no processo legislativo. Veja, por exemplo, o Projeto de Lei das Fake News (PL 2.630/2020). É um tema extremamente importante, novo, difícil de ser discutido. Desde o primeiro momento, o projeto de lei apresentado era muito ruim. Porque foi feito de uma hora para outra, sem ouvir especialistas. O novo projeto, por mais que ainda tenha um detalhe ou outro que seja preciso alterar, foi fruto de um profundo debate entre academia, parlamentares que entendem do tema, especialistas. Para ter uma produção legislativa melhor, é preciso que essas discussões envolvam todos os atores da sociedade que possam contribuir com o tema. A representatividade do Legislativo demanda a participação popular.

ConJur — Como avalia o legado da operação "lava jato" para o Brasil?
Augusto de Arruda Botelho — A "lava jato" é um exemplo de como uma operação policial e um processo criminal não devem ser feitos. A "lava jato" é um exemplo de uma forma ineficaz e equivocada de combater a macrocriminalidade. Isso não é uma exclusividade dos abusos que foram cometidos contra o ex-presidente Lula. A "lava jato" desrespeitou direitos e garantias fundamentais de dezenas, centenas de réus desde a sua origem, em 2014. E fui um dos primeiros e principais críticos dos abusos que a "lava jato" cometeu desde o seu início. Se, por um lado, o legado da "lava jato" é de uma operação que desnudou um esquema de corrupção, que processou, prendeu e condenou algumas pessoas que de fato precisavam ter essa resposta do Estado, por outro lado ela deixa um legado de abusos, de desrespeito às normas e de como não se deve usar a Justiça Criminal. As candidaturas de Sergio Moro e Deltan Dallagnol comprovam tudo aquilo que nós estamos falando há tantos anos, que a "lava jato" não era apenas sobre o necessário combate à corrupção, e, sim, um plano pessoal, um plano político, um plano eleitoral. Foi um grande plano de poder. E, para chegar ao final desse plano de poder, rasgaram a Constituição no meio. É isso que a "lava jato" fez.

ConJur — Como avalia o uso da delação premiada na "lava jato"?
Augusto de Arruda Botelho — No primeiro artigo que escrevi sobre a "lava jato", que saiu na Folha de S.Paulo em 2014, eu apontei o uso abusivo da delação premiada, principalmente com a prisão preventiva para forçar a delação. Esse artigo me fez ser xingado nas ruas. Hoje vemos todo mundo criticando o uso da delação premiada na "lava jato", mas eu e um grupo de advogados já estávamos apanhando em 2014 por apontar esses abusos.

A colaboração premiada é um mecanismo importante de investigação. É inegável que a colaboração premiada tem uma importância muito grande, principalmente no combate à macrocriminalidade. Então aqui não é ser contra a delação premiada. É ser contra aquilo que eu chamo "delação premiada à brasileira". É a delação que a força tarefa da "lava jato" criou, em que se prende alguém ilegalmente, na sequência dessa prisão se oferecem as maravilhas da liberdade, só que, para conquistá-las, é preciso passar por uma delação premiada. Uma delação premiada que é fruto, inicialmente, de tortura. A prisão ilegal de uma pessoa é tortura. E a pessoa fica psicologicamente abalada e é forçada, muitas vezes, a falar coisas que ela não sabe, coisas que ela sequer ouviu, e seguir a narrativa que a acusação quer ouvir, se quiser ser libertada. A "lava jato" utilizou esse método.

A principal crítica que faço à "lava jato" é que as ilegalidades não foram pontuais. A "lava jato" usou a ilegalidade como método. E a prisão preventiva para forçar a delação é o primeiro grande método utilizado pela "lava jato" que rasgou a Constituição, rasgou o Código de Processo Penal no meio. Então a minha crítica é a essa forma de se fazer delação premiada. Prender ilegalmente alguém para forçar a entregar, muitas vezes, coisas que ela não sabe, coisas que ela sequer ouviu e seguir uma narrativa que a acusação quer ouvir, essa é a minha crítica.

ConJur — Como o senhor avalia a atuação do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público? Esses órgãos falharam ao conter os abusos de magistrados e integrantes do MP na "lava jato"?
Augusto de Arruda Botelho — Falharam. Porque os abusos que a "lava jato" cometeu foram denunciados há muitos anos. O corporativismo do Poder Judiciário é muito forte. Eu vejo com preocupação a proteção que os órgãos de controle do Poder Judiciário fizeram aos magistrados ao longo desses anos de abusos. O CNJ e o CNMP não podem ser órgãos de perfumaria. Eles devem ser órgãos de aprimoramento da atividade judicial. E o aprimoramento do Judiciário e do MP passa, obviamente, pelo respeito aos direitos fundamentais e à presunção de inocência, mas também pela verificação de abusos e pela punição de quem os cometeu. Muitas vezes, os órgãos de controle não atuaram dessa forma.

ConJur — Como o senhor avalia o juiz das garantias? Seria uma forma de conter esses abusos?
Augusto de Arruda Botelho — O problema do juiz das garantias é o nome. A verdade é essa. Se tivesse outro nome, ninguém nem saberia o que é isso, e estaria em vigor. Junto com a audiência de custódia, o juiz das garantias seria a maior revolução positiva do sistema de Justiça Criminal. Mas o nome atrapalhou tudo. Se ele chamasse, como na Espanha, "juiz de instrução", ninguém teria reclamado, e ele já teria sido implementado. Mas, por se chamar "juiz das garantias", veio essa onda contrária da opinião pública, equivocada e que desconhece o tema.

Eu sou extremamente favorável ao juiz das garantias por uma razão bem simples: uma das principais características que toda decisão judicial precisa ter é a imparcialidade. O juiz das garantias traz um maior equilíbrio para a resposta judicial. Sem o juiz das garantias, muitas vezes um juiz passa anos acompanhando uma investigação, decretando prisões, interceptações telefônicas, buscas e apreensões e depois esse mesmo juiz julga o caso. Muitas vezes ele está contaminado pelas provas que produziu. Não é um juiz mal-intencionado. É natural que uma pessoa que passe três anos autorizando medidas invasivas em uma investigação perca a imparcialidade necessária para julgar o caso. O que o juiz das garantias faz é somente transferir toda a investigação a outro juiz. Esse outro juiz chega com um olhar novo, sem estar contaminado pelas provas que o outro produziu. É um juiz mais apto a julgar o caso. É uma forma de aumentar a imparcialidade da Justiça. É um avanço, algo que sistemas judiciários modernos usam. Mas no Brasil, infelizmente, por causa do nome, foi criado esse preconceito equivocado contra o juiz das garantias, cuja implementação está suspensa por decisão do ministro do STF Luiz Fux.

ConJur — Ao conceder graça ao deputado federal Daniel Silveira logo após sua condenação, o presidente Jair Bolsonaro exerceu uma prerrogativa constitucional ou agiu com desvio de finalidade e se colocou como instância revisora das decisões do Supremo Tribunal Federal?
Augusto de Arruda Botelho — Ele fez as duas coisas. De fato, ele tem essa prerrogativa. É indiscutível que a prerrogativa de conceder induto ou graça é do presidente da República. O problema é que essa prerrogativa deve observar critérios de legalidade e de constitucionalidade. Tem de passar pelo crivo do Judiciário, não a intenção e o mérito da decisão do presidente, mas, sim, se ela observa os requisitos legais. E a graça concedida pelo presidente Bolsonaro não observou a Constituição, não observou a finalidade dessa prerrogativa do presidente. Bolsonaro poderia conceder graça a Daniel Silveira? Poderia. Mas não poderia conceder pelos motivos e pela forma que ele concedeu. Houve um completo desvio de finalidade. Bolsonaro jamais poderia ter contestado o mérito de uma decisão do Supremo e ter se colocado como uma instância recursal acima da casa mais alta do Poder Judiciário, do guardião da Constituição. Não é para isso que serve a graça. Então, ele agiu em completo desvio de legalidade, o que torna o ato dele ilegal.