Os riscos da panconstitucionalização

"Nem toda questão política é uma questão jurídica, e nem toda questão jurídica é uma questão constitucional" (Vital Moreira, em discurso na Assembleia da República Portuguesa)

A par do caricatural que é (era, até a EC 118/22) uma Constituição tratar de "radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas" (artigo 21, XXIII, c), isso tem consequências para além da anedota: constitucionalizar tudo compromete a força normativa da Constituição. Se tudo é constitucional, nada é constitucional…

Esse fenômeno de panconstitucionalização não é especialmente novo (remonta especialmente às constituições do pós-2ª Guerra) nem unicamente brasileiro (a Constituição da Confederação Suíça trata do direito fundamental a bicicletas). Todavia, parece ter entre nós encontrado terreno mais que fértil, por diversas causas.

Em primeiro lugar, é cultural nos países de colonização ibérica legislar de forma detalhada e minudente. Ou, como disse uma vez um (ex-)senador, "no Brasil, se você não disser que 'cocada é o doce do coco' e 'considera-se coco o fruto do coqueiro', vai ter gente vendendo cocada de amendoim". Isso explica, por exemplo, a necessidade da Súmula Vinculante nº 14 dizer o óbvio (o advogado de defesa pode consultar o inquérito)…

Há também um fator congênito na Constituição de 1988: dada a época e o contexto em que foi feita, havia a legítima (mas ingênua) expectativa de que era preciso prever na norma constitucional todo e qualquer aspecto — e de que a mera previsão normativa resolveria tudo…

O que preocupa mais, contudo, é que essa panconstitucionalização não é restrita ao texto original da Constituição. Muito ao contrário! Quando cotejada com a versão atual, a Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988 parece até sintética. Mas, então, o que levou a essa aceleração da constitucionalização de tantos temas?

Um fator, claro, é a quantidade e a voracidade das emendas constitucionais. Até o momento em que escrevo este texto (não sei na data da publicação), já são 121 Emendas Constitucionais, fora as seis emendas de revisão de 1994. A questão não é nem só a quantidade de emendas, mas a profundidade delas. Basta citar que só sobre o sistema de precatórios houve as ECs 114, 113, 99, 94, 62, 30… Muitas emendas promoveram quase que constituintes parciais (perdão pelo oxímoro) temáticas, como a EC 19 e a 45. Interessante notar que, em todos os 34 anos de vigência da Constituição de 1988, em apenas um deles (2018) não foi aprovada nenhuma emenda: é que esteve em vigor intervenção federal no Rio de Janeiro (e depois também em Roraima), o que impede a alteração do texto constitucional (CF, artigo 60, § 1º). Desafio o leitor e a leitora a citar de cabeça o objeto de três das dez últimas emendas constitucionais: eu, que trabalho com o tema, tenho dificuldade em acompanhar tantas mudanças…

Mais ainda: muitas emendas não se contentaram em alterar o texto constitucional, mas buscaram inserir diversos temas ou dispositivos novos. O saldo de revogações e inclusões é francamente ampliativo do texto constitucional, agravando o problema da prolixidade da Constituição. Como se não bastasse, muitas emendas constitucionalizaram temas antes objeto da legislação infraconstitucional: muitos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), por exemplo, que eram solenemente ignorados, foram, como última tentativa de força normativa, trazidos para o nível constitucional. É o caso, por exemplo, da necessidade de avaliação de impacto financeiro-orçamentário de proposições (trazido para o artigo 113 do ADCT pela EC nº 95), dentre várias regras sobre execução orçamentária constitucionalizadas pela EC nº 109 (PEC Emergencial).

Esse último caso (constitucionalização de temas financeiros), aliás, é digno de um estudo à parte: a Constituição Financeira original (artigos 165 a 169) tinha cinco artigos e "apenas" 1349 palavras; a redação atual conta com treze artigos e 5724 palavras, um crescimento de 324%. É uma notória inflação legislativa constitucional. Esta é, a propósito, uma dificuldade específica em relação as emendas constitucionais em matéria tributária e financeira: ao se decidir constitucionalidade quase todo o sistema tributário e de finanças públicas, têm-se normas constitucionais cada vez mais detalhadas, como a EC nº 75, que tratou da imunidade tributária dos… (tome fôlego)… "fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser". Vale lembrar que muitas emendas não incluem apenas dispositivos na Constituição: possuem por vezes também um caudaloso rol de "artigos autônomos", que podem trazer regras transitórias ou disposições especiais, o que gera o fenômeno das emendas constitucionais que modificam… artigos de outras emendas constitucionais! O estado da arte nessa questão parece ser a EC nº 91, um caso peculiar (embora não único em nossa história constitucional) de Emenda que não altera artigo algum da CF, apenas estabelecendo, de forma avulsa, que "é facultado ao detentor de mandato eletivo desligar-se do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes à promulgação desta emenda constitucional, sem prejuízo do mandato, não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão".

Isso ilustra, inclusive, mais um problema decorrente dessa panconstitucionalização: o efeito de retroalimentação. Cada emenda que inclui novos temas induz a que outras iniciativas sejam também adotadas, e exige que para cada alteração daquela regra seja necessária uma nova emenda — como se verificou com a EC nº 121, que alterou artigos da EC nº 109, tratando de benefícios fiscais para zonas francas e para a indústria de semicondutores.

Como fazer frente a esse problema? Eis a pergunta de um milhão de dólares. A iniciativa de emendas no Brasil já é relativamente restrita, e a possibilidade de controle de constitucionalidade em relação a elas pode inibir iniciativas absurdas, mas pouco pode contra a panconstitucionalização. Talvez uma mudança atitudinal dos Poderes (especialmente do Legislativo) em relação a mudanças constitucionais pudesse ajudar, embora seja improvável. Uma opção é a adoção da regra inglesa do "one in, one out" (cada norma nova é obrigada a excluir uma norma antiga), ou mesmo a criação de uma comissão para promover um "enxugamento" do texto…

De qualquer forma, é preciso lembrar que, se nada for feito, a espiral de mudanças pode não levar a um bom caminho para a força normativa da Constituição, pois, como dizia Maquiavel, "toda mutação deixa sempre pedras de espera para uma nova mutação".