Acordos de não persecução cível e o TCU

Nos dias 18 e 19 de março de 2022, aconteceu em Brasília a 11ª edição do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Sob a atenta coordenação de Fredie Didier Jr., Carol Caputo, Paulo Mendes e Ricardo Carneiro, o evento reuniu estudiosos para propositura e debate de enunciados que somente são aprovados por unanimidade.

Conquanto à primeira vista aparente singeleza, o verbete é verdadeiramente relevante. Justificando a afirmação, já exploramos neste espaço entendimento sufragado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdãos 3089/2015 e 414/2018, julgados em 2/12/2015 e em 7/3/2018, respectivamente), que, em casos envolvendo ajuste de mercado com possível fraude à licitação, baseou-se em estudo estrangeiro para presumir, em hipóteses tais, um sobrepreço linear de 17% do valor do contrato para fins de ressarcimento.

Não coadunamos a posição. A cominação de sanção — sob a rubrica de reparação ao erário — de pagamento de uma monta resultante de mera especulação, inclusive com aptidão para superar a própria lesão ao desconsiderar a efetiva extensão do dano, induz risco sério de enriquecimento ilícito pelo Poder Público. Tanto assim que, por força da reforma empreendida pela Lei nº 14.230/2021, acresceu-se ao inciso VIII do artigo 12 a imprescindibilidade de que a frustração da licitação acarrete "perda patrimonial efetiva", não discrepando, ademais, a dicção do artigo 21, I, a dispor que aplicação das sanção de ressarcimento é uma das exceções a exigir a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.

"(…) V – Diante da necessidade de interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 8.429/1992 e de harmonização da jurisprudência desta Corte, impende entender-se que a presunção de dano ao erário restringe-se ao juízo de configuração do ato de improbidade administrativa por ausência de regular procedimento licitatório, previsto no artigo 10, VIII, desse diploma legal, não abrangendo a imposição da obrigação de ressarcimento ao erário, que, nos termos do art. 21, I, dessa lei, pressupõe a demonstração de efetivo prejuízo patrimonial, ainda que a apuração do seu exato valor seja feita na fase de execução. VI – A aplicação de multa civil com lastro no artigo 12, II da Lei nº 8.429/1992 depende da demonstração da existência de efetivo dano ao erário, por ser este o seu parâmetro para fixação na hipótese de condenação promovida nos termos do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa" [1].

A par dessas considerações, seria ainda oportuno invocar o artigo 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que estipula expressamente que as decisões, judiciais, sacionadoras e administrativas, devem "indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos".

Pois bem, todos esses comentários já se prestariam a buscar fomentar uma mudança de entendimento da parte do Tribunal de Contas, mas sua enunciação neste escrito se deve, em realidade, a outro propósito: justificar a pertinência do enunciado nº 731 do FPPC.

É que, também fruto da reforma, passou-se expressamente a admitir em sede de improbidade administrativa o acordo de não persecução cível, tendo o artigo 17-B, § 3º, todavia, colocado que, para "fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias".

Eis o risco que se criou: inobstante em improbidade não se admita — notadamente em fraude à licitação — dano presumido para fins de ressarcimento ao erário, poderia o Tribunal de Contas da União, em manifestação, embaraçar a celebração de acordo de não persecução cível invocando seu entendimento supra, gerando sobre os agentes envolvidos um temor reverencial institucional que não poderia ser ignorado e que possuiria aptidão de esvaziar o instituto do ajuste.

Daí a importância do enunciado citado, por mais singela que a contribuição possa se afigurar. Se é fato que o ressarcimento ao erário é direito indisponível, é igualmente fato que sua quantificação não pode dar com esteio em presunções ou em meras estimativas. Seja como for, ainda que hipóteses haja em que a quantificação exata seja de complexa aferição, o exame levado a efeito pelo ente lesado titular do direito a ser reparado há de preponderar — sem constrangimentos — sobre visões outras.