Risco de tributação de dividendos distribuídos acima do lucro apurado

O objetivo primário das sociedades empresárias é a obtenção de lucro e, consequentemente, o repasse aos sócios ou acionistas da porção que lhes cabe no desempenho da empresa. Esse repasse se dá por meio de distribuição de dividendos, que ocorre, via de regra, uma vez ao ano, quando são levantados o Balanço Patrimonial e a Demonstração de Resultados do exercício que se passou.

Essa operação é perfeitamente possível a sociedades limitadas e anônimas, unipessoais e plurais, desde que o contrato ou estatuto social preveja a apuração periódica da existência lucros e sua distribuição aos titulares das quotas ou ações, o que se dá, obrigatoriamente, por meio de deliberação dos sócios e acionistas, transcrita em atas de reunião ou assembleia, que serão posteriormente levadas a registro.

A ausência de deliberação formal a respeito da distribuição pode ocasionar a caracterização de mútuo (empréstimo) da sociedade ao sócio ou acionista, por ser entendida como uma antecipação de valor com base em evento futuro e incerto (existência de lucro e deliberação por sua distribuição) que, na eventualidade de não se confirmar, constituirá o direito da pessoa jurídica em reaver o valor pago. Essa hipótese, se identificada pela autoridade fiscal, é passível de incidência de IOF, conforme decidido pelo Carf em 2017, no acórdão nº 3401-004.246.

Nesse contexto, surge a seguinte dúvida:

"E se a empresa não tem lucro apurado, é possível distribuir antecipadamente o lucro esperado para o fim do exercício?".

É justamente este o ponto delicado do assunto, que demanda atenção a estratégias de economia tributária e segurança jurídica.

Isso porque os dividendos distribuídos a sócios e acionistas são, até o momento da redação deste artigo, isentos do imposto de renda. Isso vale para empresas do lucro presumido, real, arbitrado e do Simples Nacional.

Para que a isenção seja resguardada, no entanto, a operação deve ser realizada com o devido lastro contábil e amparo jurídico, o que se dá com 1) a apuração do lucro existente, 2) sua aprovação e distribuição por meio de ata de reunião ou assembleia e 3) a destinação correta dos percentuais previstos nos atos societários da empresa e pela legislação aplicável.

No caso específico de empresas optantes pelo Lucro Presumido, são isentos de IR os dividendos correspondente ao lucro presumido da empresa, diminuído de todos os demais impostos e contribuições a que a pessoa jurídica estiver sujeita, de acordo com a atividade que exerce. Para distribuir mais que o lucro presumido, a sociedade deverá levantar escriturações contábeis que demonstrem que o lucro contábil foi superior ao presumido (artigo 238, §2º da IN RFB nº 1.700/2017).

Para as empresas do Simples Nacional, o raciocínio é o mesmo: o lucro isento de IR é apurado com base em um percentual que varia de acordo com a atividade da empresa, subtraído do valor devido na forma do Simples Nacional no período (artigo 14 da LC nº 123/2006).

Nas empresas do Lucro Real, evidentemente, a isenção do IR vale somente para o lucro efetivamente auferido e demonstrado nas escriturações contábeis.

Em todos os casos, se a parcela dos rendimentos creditados ao sócio ou acionista exceder o valor apurado contabilmente no exercício em curso, e se não houver reserva de exercícios anteriores para justificar a distribuição, os dividendos distribuídos em excesso poderão sofrer incidência do imposto de renda em alíquota exclusiva de 35%, por pagamento sem comprovação de causa. O mesmo ocorre com dividendos distribuídos sem apuração em balanço, conforme previsto no artigo 238, §§3º, 4º e 8º da IN RFB nº 1.700/2017.

Neste caso, o IR é devido na fonte. Isso significa que, se o pagamento já tiver sido realizado ao sócio ou acionista, o valor será presumido como líquido. Se não houve retenção do imposto, a alíquota será cobrada não em relação ao dividendo distribuído, mas ao valor bruto que ele representa, resultando em uma tributação ainda mais onerosa ao contribuinte.

A distribuição de dividendos em excesso representa, portanto, um risco tributário grave e desnecessário, que pode ser evitado com a adoção de medidas preventivas de rotinas contábeis e societárias, e estudo de viabilidade de outras estratégias contratuais capazes de remediar, de forma legítima e segura, eventual urgência do sócio ou acionista por captação imediata de recursos.