Adriana Manta: Assédio sexual e inversão do ônus da prova

O assédio e a violência no mundo do trabalho, além de incompatíveis com o trabalho digno e decente, afeta a saúde física e mental das pessoas trabalhadoras. Há no Direito do Trabalho omissão legislativa em relação à definição do assédio sexual, cabendo à doutrina e jurisprudência desenvolverem a temática.

O assédio sexual é tipificado no Código Penal, artigo 216-A [1], em definição que não considera que a prática assediadora frequentemente não visa a obtenção de favorecimento sexual e nem sempre é cometida por superior hierárquico, podendo o agressor ter intenção puramente discriminatória, intenção de subjugar a mulher demonstrando a sua misoginia, ou de simples exercício de poder do homem sobre o corpo da mulher, presumido disponível por ocupar o espaço público ao ingressar no mercado de trabalho (FERRITO, 2021) [2].

A definição de assédio sexual no Direito do Trabalho tende a ser mais ampla, em comparação ao Direito Penal. O MPT e a OIT conceituam o assédio sexual no ambiente de trabalho como "conduta de natureza sexual, manifestada fisicamente, por palavras, gestos ou outros meios, propostas ou impostas a pessoas contra a sua vontade, causando-lhe constrangimento e violando sua liberdade sexual" [3]. Distinguem-se, em doutrina, dois tipos de assédio sexual: assédio por chantagem e por assédio por intimidação. Assédio sexual por chantagem é o que ocorre quando há a exigência de uma conduta sexual, em troca benefícios ou para evitar prejuízos na relação de trabalho. Assédio sexual por intimidação ou ambiental é o que ocorre quando há provocações sexuais inoportunas no ambiente de trabalho, com o efeito de prejudicar a atuação de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, de intimidação ou humilhação.

Recente pesquisa da Organização Think Eva [4] (2020) apontou que 47,12% das mulheres afirmavam ter sofrido assédio sexual no trabalho, através de práticas como solicitação de favores sexuais (92%), contato físico não solicitado (91%) ou abuso sexual (60%). As assimetrias transformam tais práticas assediadoras em clara violência de gênero, facilmente constatada a partir da análise dos números no que tange à sua incidência em relação ao gênero: a) homens assediando mulheres — 90%; b) homens assediando homens — 9%; c) mulheres assediando homens — 1% (KAY, 2002) [5].

Em total dissonância às pesquisas anteriormente citadas, após a entrada em vigor da reforma trabalhista (Lei n.º 13.467/2017), observou-se drástica redução no quantitativo de ações ajuizadas na Justiça do Trabalho mencionam a ocorrência de assédio sexual no ambiente de trabalho, conforme dados divulgados pelo TST [6]. De acordo com o levantamento, em 2015 foram propostas 7.648 reclamações trabalhistas relatando a ocorrência de assédio sexual, enquanto em 2019 constatou-se apenas 2.805 ações versando sobre a temática. Dentre os principais motivos para a redução das demandas após a reforma trabalhista, se encontra a dificuldade em produzir prova acerca da violência ou assédio sexual sofridos, já que a conduta assediadora por vezes ocorre longe dos olhares de outras pessoas.

A resposta hostil à participação feminina no mundo do trabalho leva a refletir sobre a urgente e necessária ratificação do Brasil à Convenção 190 da OIT (2019), complementada pela recomendação nº 206. A Convenção 190 da OIT, objetiva a eliminação da violência e do assédio no mundo do trabalho, dando uma abordagem bastante completa ao tema, incluindo violência e assédio baseado em gênero, em especial, no item "b" do artigo 1°, o qual faz especial menção à violência de gênero. A Recomendação nº 206, que complementa a Convenção n.º 190, estabelece a abordagem "inclusiva, integrada e sensível ao gênero" e traz expressamente em seu texto previsão de inversão do ônus da prova, em processos que envolvam violência e assédio baseado em gênero (item 16, e).

Sob essa perspectiva, a Recomendação Geral nº 33 sobre o acesso das mulheres à justiça do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (Cedaw) [7] tem por objetivo "a proteção dos direitos das mulheres contra todas as formas de discriminação com vistas a empoderá-las como indivíduos e titulares de direitos", apontando que "o efetivo acesso à justiça otimiza o potencial emancipatório e transformador do direito".

A Recomendação aponta seis componentes essenciais para garantir o acesso à justiça, dentre eles a justiciabilidade, através do qual é possível identificar as premissas básicas da atuação judicial com perspectiva de gênero, dentre elas a determinação de que os Estados ampliem o acesso irrestrito das mulheres aos sistemas de justiça; assegurem que os profissionais dos sistemas de justiça lidem com os casos de uma forma sensível a gênero; adotem medidas para garantir que as mulheres estejam igualmente representadas no judiciário; revisem as regras sobre o ônus da prova, a fim de assegurar a igualdade entre as partes.

Diante da Recomendação nº 128 do CNJ [8], que recomenda aos órgãos do Poder Judiciário a adoção do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero [9], lançado em 19 de outubro de 2021, relevante instrumento jurídico que abarca considerações teóricas sobre gênero, discriminação e igualdade, à luz do qual as demandas que envolvam assédio e violência contra mulheres no ambiente de trabalho devem ser analisadas.

Nesse sentido, em face do compromisso internacional do Estado Brasileiro no que tange à promoção e proteção dos direitos humanos, devem as (os) magistradas (os) respeitar e aplicar as normas e a jurisprudência que integram os sistemas internacionais de proteção. O Brasil, como signatário do Tratado de Viena (1969), tem dever de cumprimento dos tratados e Convenções internacionais por ele firmados de boa-fé, ainda que não ratificados.

A redação conferida ao artigo 818 da CLT, pela Lei n.º 13.467/17 [10], embora mantenha a distribuição do ônus da prova fundada em fato controverso, permite a sua distribuição dinâmica, diante "de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo", contemplando, portanto as hipóteses ações envolvendo assédio sexual no ambiente de trabalho.

A análise e aplicação combinada dos dispositivos anteriormente citados, com a inversão do ônus da prova, resulta em garantia de amplo acesso ao Poder Judiciário trabalhista às mulheres vítimas de violência e assédio sexual no mundo do trabalho.