"Pagamos um preço para ter condenações compatíveis com o Estado de Direito"

Portando uma mochila nas costas, um homem é abordado pela polícia e foge para dentro da própria casa. Sem autorização judicial, investigações prévias ou consentimento do morador, os policiais invadem o imóvel e apreendem nada menos que 50 kg de drogas — 7,7 kg de maconha, 2,2 kg de cocaína e 10,5 kg de crack —, coletes a prova de balas, munições e armas de fogo. Chamado a se manifestar, o Superior Tribunal de Justiça julga todas as provas como ilícitas, decorrentes da invasão injustificada de domicílio. 

"É possível obter condenações de uma maneira compatível com o Estado de Direito", diz o ministro, em entrevista ao Anuário da Justiça Brasil 2022, que será lançado ainda no primeiro semestre. "Só que, até que isso ocorra, vamos ter um grau de erros judiciários que também vão beneficiar pessoas autoras de crimes e prejudicar, em tese, a sociedade", complementa.

Esse preço é sentido, também, no dia-a-dia na corte. Os dois precedentes recentes mais incisivos restabeleceram as regras que justificam a invasão de domicílio sem autorização judicial e que balizam a validade do reconhecimento pessoal por parte das vítimas. E isso mexeu com a apuração dos crimes de tráfico de drogas e roubo, os que mais geram volume de processos na corte.

O resultado foi uma explosão de pedidos de Habeas Corpus. Em 2021, cada ministro da 3ª Seção recebeu 21 deles por dia, num total de 78 mil. Um em cada quatro acabou com a ordem concedida. O HC, hoje, é a segunda classe processual mais julgada no STJ. E o tráfico de drogas, o principal assunto em tramitação, à frente até das numerosas e repetitivas execuções fiscais.

"Não há outra maneira de se mudar essa cultura, essa estrutura, esse procedimento policial que vinha causando uma série de violações a direitos humanos, inclusive de pessoas que são inocentes.  Porque a gente só tem notícia, aqui, dos processos que resultam em apreensão de drogas, ou que resultam na identificação do autor de um roubo. Mas e a quantidade de pessoas que tiveram suas residências invadidas de forma abusiva sem que nada tenha sido encontrado ali dentro? Ou pessoas que foram reconhecidas injustamente?", indaga.

Leia a entrevista:

Conjur — Ministro, vamos começar fazendo um resgate. Que decisões da 3ª Seção dos últimos anos o senhor destaca que foram muito importantes para a Justiça Criminal?
Rogerio Schietti — Desde 2020 foram três decisões que proferimos que tiveram impacto muito importante. A primeira delas foi aquela, em Habeas Corpus coletivo, do tráfico de entorpecentes, que proibiu o regime fechado para pequenos traficantes. Dia 27 de outubro de 2020, julgamos o HC 598.886, que trata de reconhecimento pessoal. Em março do ano passado, o HC 598.051 que trata da invasão de domicílio. Essas duas decisões, principalmente, trouxeram uma mudança brutal aqui.

Conjur — Mudança em termos de volume de trabalho?
Rogerio Schietti — Sim. Pela mudança radical da jurisprudência. Tanto em um caso quanto no outro, a gente abriu duas portas muito amplas para que a defensoria pública e a advocacia revissem casos já julgados ou outros em andamento e, com isso, multiplicou o número de Habeas Corpus. Hoje é uma quantidade absurda de processos que estou examinando com essas duas temáticas. A do reconhecimento pessoal gerou inclusive um grupo de trabalho que o ministro Luiz Fux instituiu no Conselho Nacional de Justiça. Tem gerado muitos debates em doutrina.

Conjur — E a da invasão de domicílio também teve uma repercussão significativa.
Rogerio Schietti — Porque não só passamos a exigir que o consentimento do morador seja isento de qualquer tipo de questionamento, como também dissemos que se não houver uma prova inequívoca desse consentimento, não vamos mais presumir que o que o sujeito falou na polícia reflete a verdade, porque a gente sabe que não é usual que alguém autorize a polícia a entrar na sua casa. É para isso que serve o uso das câmeras, e até está indo bem, pois as polícias todas já vinham começando esse movimento, houve um reforço. A Polícia Militar de São Paulo, por exemplo, hoje é um exemplo no uso de câmeras para a redução de letalidade. Eles próprios estão convencidos disso.

Conjur — Está mudando a realidade do trato da polícia com a população.
Rogerio Schietti — Não só na questão da invasão de domicílio, mas na abordagem policial na rua. Fiz recentemente outro voto muito aprofundado sobre busca pessoal, bem nessa linha. Acho que esses dois processos, esses dois Habeas Corpus, causaram uma mudança estrutural na forma de investigar basicamente dois crimes que são os mais importantes em termos de volume, que são o tráfico de entorpecentes e o roubo. Se fosse somar os dois, é quase metade do nosso trabalho. E no que trata de invasão de domicílio, tem tudo a ver com tráfico. A Polícia Militar praticamente só trabalha com flagrante nesse crime: ou pega o cara na boca de fumo ou entra na residência, ou as duas coisas, e isso deu uma necessidade de eles reavaliarem como diligenciar nessas situações. E no que trata de reconhecimento formal, a Polícia Civil, que tinha uma praxe acomodada, amparada pela nossa jurisprudência, terá de se ajustar a essa mudança. E, com isso, estamos, de alguma forma, provocando uma mudança de comportamento, de método de investigação que dá um pouco mais de racionalidade, idoneidade, confiabilidade, segurança, tudo isso. Foram duas decisões que me parecem muito significativas para o aperfeiçoamento do sistema de Justiça Criminal.

Conjur — Ministro, passadas essas decisões emblemáticas, a jurisprudência da corte vem balizando o que pode e o que não pode, e definindo nos casos concretos. Mas a questão que fica é: como que o STJ deve balizar sem dar a impressão de que está dificultando o trabalho das polícias?
Rogerio Schietti — Essa é uma boa pergunta, porque realmente a gente acaba por dificultar. Estamos mexendo na maneira de eles trabalharem. Essas decisões causam uma mudança estrutural na maneira de investigar ou apurar os crimes, e dá muito mais trabalho para a gente, mas para eles também. Eu digo em palestras que a gente tem consciência que, em razão dessas alterações, haverá muita gente beneficiada injustamente, muitas pessoas que deveriam ter sido condenadas, que deveriam cumprir pena e que, por uma mudança da jurisprudência, acabam sendo beneficiadas. Por exemplo, um reconhecimento foi feito em desacordo com o que manda a lei, mas possivelmente foi o suspeito mesmo que praticou o roubo. Estima-se que muitos deles tenham sido autores. No caso da invasão de domicílio, o sujeito está lá com dois quilos de cocaína, LSD, maconha dentro de casa, vai ser inocentado, porque não se pode decidir uma ilegalidade de acordo com a quantidade de droga apreendida. Existe um preço que a gente está pagando para mudar a maneira de o Estado se relacionar com a população, que não era, até então, uma maneira apoiada na ciência e no respeito às garantias individuais de qualquer pessoa.

Então é possível obter condenações de uma maneira compatível com o Estado de Direito. Só que, até que isso ocorra, vamos ter um grau de erros judiciários que também vão beneficiar pessoas autoras de crimes e prejudicar, em tese, a sociedade. Mas não há outra maneira de se mudar essa cultura, essa estrutura, esse procedimento policial que vinha causando uma série de violações a direitos humanos, inclusive de pessoas que são inocentes.  Porque a gente só tem notícia aqui dos processos que resultam em apreensão de drogas, ou que resultam na identificação do autor de um roubo. Mas e a quantidade de pessoas que tiveram suas residências invadidas de forma abusiva sem que nada tenha sido encontrado ali dentro? Ou pessoas que foram reconhecidas injustamente?

Conjur — Esse é um preço a ser pago que realmente existe.
Rogerio Schietti — Se nós temos um índice muito grande de pessoas que irão se beneficiar com essas decisões e que não deveriam se beneficiar do ponto de vista da Justiça material, vamos mudar essa forma de o Estado investigar e dizer: daqui para frente, não é tolerável que as pessoas se sujeitem a esse tipo de procedimento, porque isso cria um risco de violações e de erros judiciários muito grande. E aí, claro, vamos ter que cobrar das polícias que se reorganizem. 

Conjur — E essas decisões estão tendo uma boa acolhida?
Rogerio Schietti — Aqui no STJ todo mundo está bem tranquilo quanto a isso. É claro que, em um caso ou outro, você fica na dúvida, mas as teses estão muito bem assentadas, e acho que acabaram sendo assimiladas por uma boa parte da magistratura. Embora ainda haja uma ou outra resistência tópica, creio que a tendência é a gente avançar nisso de uma maneira definitiva.

Conjur — O número de HCs já era grande e parece que continuará sendo. Até que as polícias se adequem, o STJ terá de dar vazão a esses processos de antes, da conduta antiga.
Rogerio Schietti — Tem muitos casos de pessoas já cumprindo pena. Uma boa parte ainda está em andamento. Mas o que eu tenho observado é que a maior parte dos casos se refere a processos anteriores à decisão. Já definitivamente julgados ou às vezes estão em fase de apelação. Então ainda tem muita coisa pela frente, muita coisa.

Conjur — Houve um amadurecimento na 3ª Seção. Se havia uma disparidade entre as posições da 5ª e 6ª Turmas, ela está bem menor. A que se deve esse amadurecimento, se é que pode ser chamado assim?
Rogerio Schietti — A uma harmonia maior entre o modo de pensar. Antes tinha essa referência, de que eram duas turmas muito diferentes no seu perfil. E hoje a gente vê que essa distância diminuiu bem. Acredito que a 6ª Turma ainda tem uma característica que nunca perdeu, de ser uma turma talvez um pouco mais liberal. Não é nenhum elogio; é uma constatação. E a 5ª Turma, que tinha um perfil um pouco mais rigoroso no trato de alguns temas, hoje está em um perfil, digamos assim, muito similar ao da 6ª Turma. Acho que a mudança principal é a composição mesmo, houve algumas mudanças e nosso relacionamento é perfeito. Somos dez ministros que se entendem, que dialogam com respeito mesmo quando há divergências. A 3ª Seção está muito coesa, muito harmônica. Mesmo quando há divergência — e existe ainda divergência entre as turmas —, não são divergências absolutas, são visões de mundo diferentes. As duas com ótimos argumentos, mas, na medida do possível, temos tentado eliminá-las. A gente tem que valorizar mais a Seção. Das três, a 3ª é a que tem o menor número de competências, então é preciso explorar mais essa competência que ela tem, especialmente nessa função nomofilácica, que é típica do STJ, que é interpretar o Direito Federal e buscar uma uniformização nessa interpretação. Hoje os colegas todos já têm essa compreensão.

Conjur — Essas questões referentes à mentalidade adotada pelos atores do sistema penal é muito presente não apenas nos casos de envlvendo procedimentos policiais, mas também quando se trata de jurisprudência, quando os tribunais respeitam ou não o que é definido. Nesse sentido, porque a atuação do Ministério Público é fonte de constantes críticas durante os julgamentos?
Rogerio Schietti — Eu não diria que é no Ministério Público como um todo. Diria que há setores do Ministério Público, assim como há setores da magistratura que também são resistentes a aceitarem uma nova linha de interpretação. Então quando o Supremo e o STJ debatem um tema jurídico e, de forma consolidada, chegam à conclusão de que a interpretação deve ser aquela, resistir a isso é, eu diria, uma rebeldia estéril, porque só vai gerar mais recursos para que essas decisões venham ser, ao final, respeitadas. E por outro lado também geram prejuízos ao jurisdicionado na medida em que muitos continuarão a sofrer por uma jurisprudência que não é mais a dos Tribunais Superiores, enquanto não tiverem seus processos revistos aqui ou no Supremo — isso se puderem chegar aqui, porque a taxa de jurisdicionados que não conseguem o acesso é alta, por falta de assistência judiciária. Felizmente eu acredito que, tanto no Judiciário, quanto no Ministério Público, essa postura de resistência, digamos assim, a acolher a jurisprudência dos Tribunais Superiores é minoritária, é em um local ou outro.

Conjur — Em dois julgamentos conjuntos na 3ª Seção se tratou da tipicidade da conduta da posse ilegal de munição de uso permitido. Aventou-se ali a possibilidade de endurecer a interpretação a partir do momento que o país vive, que é de armamentismo. Cabe ao STJ contrabalancear esse momento em que parcela da sociedade está se armando?
Rogerio Schietti — Na verdade, não é que esse momento atual exija uma mudança de postura. Eu usei isso como argumento a mais para reforçar um entendimento que eu sempre tive, de ser contrário à política armamentista. Quando fui procurador-geral de Justiça, inclusive, liderei um movimento no Ministério Público neste sentido — na época, em 2004, 2005 — de entrega de armas. O que eu disse no meu voto é que o Brasil, tradicionalmente, é um país com índices de violência muito altos. Hoje, 70% dos homicídios são causados por arma de fogo, e isso se agravou neste governo por conta das promessas de campanha do atual presidente que declaradamente estimula a população a se armar cada vez mais. Hoje temos pessoas com possibilidade de terem várias armas dentro de casa e, com isso, você cria potencialmente riscos maiores. Sempre entendi que munições são relevantes nesse cenário. O fato de você não encontrar a arma junto com a munição não significa que ela não tem uma potencialidade. A arma pode não ter sido encontrada por acaso, pode estar na posse de alguém, pode estar escondida em algum lugar. O que importa é que aquela pessoa tem munições que, colocadas em uma arma, podem matar. Uma única munição pode matar uma pessoa. Isso tem uma relevância. É uma conduta que não depende, para ter relevo, do resultado efetivo. A munição tem um potencial lesivo maior do que qualquer outro objeto. Não me sinto à vontade de apontar insignificância penal nesses casos. Outro dia na turma a gente aplicou essa tese, mas eram duas munições, em um contexto que não havia indício de que a pessoa poderia usar os projéteis.

Conjur — Então não acha que o juiz deva julgar de acordo com o momento?
Rogerio Schietti — Não. Não acho que o juiz deva julgar de acordo com o momento. Mas o juiz, como ele não é um ser que deve viver encastelado, a realidade pode, sim, interferir na sua convicção: pode reforçar ou pode até mudar sua compreensão sobre um determinado tema. Não que o juiz vá julgar de acordo com as oscilações da sociedade. Às vezes é preciso que o juiz vá contra o pensamento majoritário. Na área do Direito Penal isso é básico, o juiz penal deve ter a independência para poder julgar contra majoritariamente, mas ele não deve também se cegar ou se imunizar àquilo que acontece no momento em que ele vive, até porque a sociedade hoje é líquida. Então está mudando a todo tempo, e o juiz deve se atualizar.

Conjur — Agora mesmo houve essa decisão de sua relatoria, que entendeu aplicável a Lei Maria da Penha para proteger mulheres trans, por exemplo.
Rogerio Schietti — Isso é algo que, talvez há dez anos, não tivesse muita acolhida. Mas por quê? Porque esses conceitos vão evoluindo. Mulher, hoje, não é mulher só biologicamente. A gente tem que ir se adaptando aos novos conceitos, culturas, interpretações, senão fica um Direito estático em uma sociedade que evoluiu. O juiz deve se ajustar na medida do possível. Aquilo que para nós é natural hoje, antes não era. O Supremo reconheceu a possibilidade de se alterar o Registro Civil para colocar o sexo de acordo com a sua identidade de gênero. São decisões muito contestadas no começo e que depois acabam sendo assimiladas.

Conjur — E essa vai ser contestada?
Rogerio Schietti — Vai… Já dei uma olhada nas redes sociais. É claro que a gente sabe que sempre vai ter gente que critica qualquer coisa e pessoas que não leem a decisão. O que me deixa irritado é isso. Eu aceito a crítica, mas a pessoa não lê nem a ementa, quanto mais o acórdão. O pessoal só ouve dizer que tem uma decisão e já vai descendo a lenha.

Conjur — Outro tema sensível em discussão é aquela questão das decisões de o Google fornecer informações por georeferenciamento. Qual é o risco de permitir o acesso a esses dados?
Rogerio Schietti — Até fiz uma alusão no julgamento: como se fazia antigamente quando alguém cometia um crime num baile, por exemplo? Todo mundo que estava no baile, em tese, era suspeito. Eles iam ouvir um por um: "onde você estava?", "o que você estava fazendo?”. Então eu, sinceramente, acho que quando existe um crime, é legítima a ação do Estado de impor algum sacrifício à minha liberdade, desde que haja limites. Eu não vi qual é o problema do Ministério Público ou a Polícia, com autorização judicial, investigar, procurando identificar de uma maneira tecnológica, quem poderia ter interesse [no crime]. Não é dizer que a pessoa é suspeita, mas estou vendo se há algum cruzamento de informações que tragam algum norte para a investigação. "Ah, mas eu vou expor a intimidade das pessoas". Que intimidade? Vou expor o quê? Vou expor que a pessoa, naquele dia, pesquisou o tema, que ela estava em determinado local? Não vai se fazer uso público disso. Isso é um uso do investigador.

E não é só em relação a isso não. Por exemplo a questão do sigilo fiscal e bancário: muitos países do mundo não têm esse mesmo rigor que nós temos aqui para proteger as pessoas em geral contra informações que são relevantes para uma investigação. Por que eu preciso de uma autorização judicial para saber se fiz uma compra de um imóvel? Isso não é para ser colocado nno jornal, é para uma investigação, estou apurando um crime, um crime é algo de interesse público. Então eu, como funcionário público, deveria ter as minhas contas permanentemente abertas para quem quiser investigar, seja Receita, seja Ministério Público. Acho que a gente tem uma cultura aqui no Brasil de achar que tudo que o Estado faz e que resvala em algum direito a essas informações deveria ser banido. Neste ponto, sou "antigarantista", vamos dizer assim.

Conjur — O senhor integra a comissão criada para fazer a atualização da Lei do Impeachment. Quais são as expectativas?
Rogerio Schietti — Vamos discutir os principais tópicos, que a gente já elegeu serem relativos a procedimento, ao juiz de admissibilidade, e às garantias que devem ser observadas durante o impeachment e a definição dos crimes de responsabilidade. [Vamos tratar de] Definição dos crimes, do juízo de admissibilidade, que é uma coisa que hoje fica nas mãos de uma pessoa, e a gente está tentando ver como poderíamos criar um mecanismo de não personalização dessa decisão. E o terceiro ponto é o procedimento mesmo, dar um pouco mais de garantia para que não haja abusos.