Especialistas apontam lacunas na Medida Provisória que regulamenta o teletrabalho

No último dia 25 de março, o presidente Jair Bolsonaro editou a Medida Provisória 1.108/22, que regulamenta o teletrabalho (home office). Ela também permite a adoção do modelo híbrido pelas empresas, com a prevalência do remoto sobre o presencial, ou vice-versa.

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Segundo o texto, a presença do trabalhador na empresa para desempenhar tarefas específicas — ainda que de modo recorrente — não descaracteriza o trabalho remoto. A MP também determina que profissionais com deficiência ou filhos pequenos devem ter prioridade para vagas de home office, além de contemplar aprendizes e estagiários.

Então tudo certo, tudo resolvido? Nem tanto. Apesar de representar um avanço, a MP do Teletrabalho deixou várias lacunas a serem preenchidas, conforme constataram especialistas no assunto consultados pela ConJur. Um deles, o professor de pós-graduação na área do Direito do Trabalho do Mackenzie Campinas e sócio da banca Chohfi & Lopes Sociedade de Advogados Thiago Chohfi, explica que um dos pontos deficientes da MP é o controle de jornada.

Segundo ele, historicamente a Justiça do Trabalho vem interpretando as hipóteses do artigo 62 da CLT, que especifica situações em que o empregador não é obrigado a pagar horas extras e adicionais noturnos, como excepcionais. Um exemplo disso é o inciso I desse artigo, que trata do trabalhador externo.

"Não é porque o trabalhador é externo que não estaria sujeito ao controle de jornada. Em sendo possível o controle, as horas extras prestadas devem ser pagas. E esse entendimento pode ser replicado, de alguma forma, para o inciso III, trazido primeiramente pela reforma trabalhista de 2017 (Lei 13.467/17) e posteriormente complementado pela MP 1.108, que acrescentou no texto legal os trabalhadores que prestam serviço por tarefa ou produção, também como isentos do regime de controle de jornada".

O advogado acredita que a tendência jurisprudencial histórica da Justiça do Trabalho — que sempre leva em conta o princípio da primazia da realidade — pode ajudar a coibir futuros abusos no uso do instituto do teletrabalho por parte de empregadores. "Não se pode descartar uma possível e futura interpretação da lei no sentido de proteger os trabalhadores em teletrabalho".

Outro possível ponto problemático da MP diz respeito à prioridade aos profissionais com deficiência e com filhos menores de quatro anos para alocação de vagas de teletrabalho. "Quando se fala em prioridade, pode-se tratar de direito do trabalhador diante do caso concreto ou possibilidade de exercício do direito por mera liberalidade da empresa. Só a jurisprudência vai dizer até onde termina a liberalidade da empresa em conceder o regime de teletrabalho e onde começa o direito do trabalhador em exigir tal forma de prestação de serviço".

Pedras no caminho
Outro ponto nebuloso do novo regramento diz respeito à responsabilização da empresa sobre acidentes relacionados ao desempenho das atividades laborais em home office. A coordenadora da área Trabalhista e COO do escritório SGMP Advogados, Ana Carolina Machado Lima, explica que, além da dificuldade relacionada às questões acidentárias. a MP 1.108 também não trata do reconhecimento de doenças ocupacionais dos trabalhadores que prestam serviço de forma remota.

"Cabe à empresa instruir o trabalhador sobre normas de saúde, segurança e medicina do trabalho, porém, não há parâmetros na lei para estabelecer o limite dessa obrigação. Isso porque, além do local de trabalho ser uma escolha do empregado, não é possível ao empregador fiscalizar de forma efetiva o cumprimento das orientações", pondera ela.

Segundo a advogada, essa lacuna na lei torna difícil averiguar de quem é a culpa em um caso de acidente ou doença ocupacional. Afinal, o empregador não instruiu o trabalhador de forma contundente e não fiscalizou o cumprimento das normas de saúde e segurança de forma efetiva, ou o trabalhador foi negligente e descumpriu as orientações recebidas? "Não parece razoável responsabilizar o empregador por situações que fogem ao seu controle. E não há na legislação nenhum parâmetro balizador", aponta Ana Carolina.

Outro problema é como apontar a responsabilidade da empresa sobre um acidente de trabalho quando inexiste controle de jornada e é o trabalhador quem define o momento em que vai prestar suas atividades. "Esses são pontos que precisam ser destrinchados pelo legislador para que as partes tenham segurança jurídica em aplicar essa modalidade de contratação".

Patricia Suzuki, sócia da área do contencioso estratégico do Nascimento e Mourão Advogados e especialista em Direito e Processo do Trabalho, acredita que, diante da ausência de previsão legal, as empresas devem ter cautela, investindo em medidas preventivas, como treinamento e fiscalização. Certamente, se restar configurado o nexo causal e a culpa do empregador, a empresa responderá pelos danos decorrentes do acidente de trabalho.

Carlos Eduardo Dantas Costa, especialista em Direito do Trabalho e sócio do Peixoto & Cury Advogados, por sua vez, sustenta que, ainda que não tenha sido tratada na MP a responsabilidade sobre acidentes de trabalho, esta continua sendo do empregador. "Já havia na reforma trabalhista uma disposição determinando que as empresas instruam 'de maneira expressa e ostensiva' os empregados quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho em teletrabalho", afiirma ele.

O dimensionamento da Cipa é outro ponto em que a lei precisa avançar, já que a NR5 determina que ele deve ser feito de acordo com o número de empregados no estabelecimento empresarial. Contudo, adotado o teletrabalho, qual deve ser o critério, considerando que o trabalhador não está dentro da empresa?

Gastos e nova realidade
A MP 1.108 também não estabelece de forma clara se existe a obrigação das empresas para fornecer ajuda de custo para cobrir gastos como energia, internet e equipamentos, entre outros.

"Atualmente, o artigo 75-D da CLT determina que essa responsabilidade deve ser acordada entre as partes. Assim, salvo nos casos expressos em que o acordo coletivo prevê de forma contrária, caso as partes acordem que essa responsabilidade é do empregado, esse custo não pode ser repassado ao empregador", explica Ana Carolina Machado Lima.

Sobre o pagamento de vale-refeição, Patricia Suzuki aponta que, caso não haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, a recomendação é que a empresa forneça o benefício, uma vez que o trabalho será executado, ainda que de forma remota.

Marcelo Camargo/Agência Brasil

Inicialmente uma imposição por causa da crise sanitária, o teletrabalho é uma prática que veio para ficar. Em artigo publicado na ConJur, a líder de prática de Direito Trabalhista do escritório BMA Advogados, Fernanda Nasciutti, explica que a opção pelo regime de trabalho híbrido já é realidade na maioria das grandes corporações brasileiras.

A afirmação é confirmada por pesquisa da consultoria KPMG de janeiro deste ano, que aponta que 85% das empresas que migraram para o home office por causa da Covid-19 pretendem assumir um modelo de trabalho híbrido em 2022.

O levantamento ouviu 287 empresários. Apenas 15% manifestaram a intenção de retomar 100% o trabalho presencial. O restante afirmou que vai apostar no regime híbrido. Desses, 29% devem adotar o home office duas vezes por semana, enquanto 29% pretendem manter o trabalho remoto durante três dias da semana. Além disso, 11% pretendem conservar seus funcionários em casa durante os cinco dias da semana, 9%, por quatro dias e 7% em apenas um dia.

Diante da nova realidade, o consenso entre os especialistas é que, caso a MP 1.108 seja convertida em lei do jeito que está, será necessário esforço jurisprudencial redobrado para suprir suas lacunas.

MP 1.108