Quem paga "na verdade" o tributo indireto?

Há muitas décadas, entendem os tribunais brasileiros que, em se tratando de tributos tidos como "indiretos", incidentes sobre o consumo, a restituição do indébito deve sofrer restrições. Mesmo pago indevidamente, não seria juridicamente possível restituí-lo, a menos que o contribuinte prove não ter repassado nos preços o montante correspondente. É a ideia subjacente às Súmulas 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal, que se reflete no artigo 166 do Código Tributário Nacional.

O que se pretende, aqui, é apontar a contradição em que incorre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, relativamente ao trato do assunto. Isso porque, subjacente à restrição à devolução do tributo indevido, está a ideia de que quem o teria pago, "na verdade", teria sido o consumidor final. Trata-se da mesma premissa que ampara a criação jurisprudencial do crime de "declarar e não pagar o ICMS", cujos problemas já foram examinados nesta coluna por mim e, principalmente, por Igor Mauler Santiago. O crime, no caso, consistiria na apropriação do tributo que, na verdade, seria pago pelo consumidor, devendo ser repassado ao Estado.

Também esse entendimento é equivocado e suscita muitos questionamentos. A começar pela contradição constante da própria ementa do julgado (RHC 163.334/SC), na qual se afirma que o crime se caracteriza porque, ao assim proceder, além de se apropriar do imposto pago pelo consumidor final, o comerciante prejudica a concorrência, pois vende o produto por preço mais baixo, por não se submeter ao ônus tributário. Mas, se o tributo não é repassado e por isso o preço é mais baixo e se prejudica a concorrência, onde estaria a apropriação do tributo "na verdade" pago pelo consumidor final?!

A contradição é clara, e se faz presente sempre que se colocam temas ligados à tributação indireta. Veja-se, por exemplo, o caso da inadimplência do consumidor final, em operação sujeita a tributo tido como indireto: entende o Supremo Tribunal Federal que ela não exime o contribuinte do pagamento do tributo (RE 1.003.758/RO).

Mesmo correndo o risco de ser repetitivo, lembre-se: quando há uma venda de mercadorias, e o vendedor, recebendo o pagamento do preço, não recolhe o ICMS, mesmo sem nenhuma fraude ou ocultação, diz-se que há crime, pois quem paga "na verdade" é o consumidor final. Cabe ao comerciante apenas repassar a quantia ao Fisco (RHC 163.334/SC), e a falta do repasse caracteriza apropriação. Mas, na situação oposta, quando o preço simplesmente não é pago pelo consumidor final, entende-se que quem paga o tributo "na verdade" é o comerciante, que deve recolhê-lo mesmo sem nada ter recebido do consumidor. E ainda se afirma, como fez o ministro Alexandre de Moraes no RE 1.003.758/RO, que a violação à capacidade contributiva, nesse caso, não estaria provada, tendo sido apenas "abstratamente alegada" pela parte compelida a recolher algo que vive ouvindo não ser ônus seu, e que não recebeu de quem "de verdade" teria esse ônus.

Esclareça-se que, do ponto de vista jurídico, quem paga o ICMS é o comerciante, dito "contribuinte de direito". Pagamento é palavra com significado técnico e específico para o Direito, sistema que os tribunais estão aplicando. Se se chama o consumidor de mero "contribuinte de fato", essa sua condição, como o nome está a dizer, não deveria ter qualquer relevo para o Direito. O que ele paga chama-se, no Direito, preço, e não tributo. Pode ser "de fato" mais alto, por conta do custo tributário (ou do custo da gasolina, do diesel, da energia, dos salários, ou de qualquer outra coisa), mas isso não faz com que, juridicamente, seja esse consumidor, que paga preço, que esteja tecnicamente pagando o diesel, a gasolina, a energia, ou os salários. Quando se afirma "o consumidor do feijão paga pelo aumento do diesel", se faz uso de uma metáfora, na linguagem coloquial, pois ela está pagando um preço mais alto, porque assim pactuou com o vendedor, sendo certo que esse aumento inclusive poderia decorrer de outras causas.

Não deveria a possível, eventual, problemática e obscura "repercussão" de quaisquer ônus ser usada como pretexto para se retirarem direitos do dito "contribuinte de direito", a começar pelo direito à jurisdição (que o artigo 166 do CTN cerceia absurdamente), deitando-os fora em benefício do Fisco, reputando-se o "verdadeiro" devedor aquele que em cada ocasião interessa.

É irretocável o fundamento usado pelo STF no RE 1.003.758/RO, de que existem "duas relações jurídicas distintas e independentes entre si, regidas por normas específicas: uma entre a empresa (contribuinte de direito) e o respectivo consumidor/usuário (contribuinte de fato) de natureza civil; e outra, de caráter estritamente tributário, entre a empresa (sujeito passivo) e o Fisco (sujeito ativo)". Mas isso, com todo o respeito, deveria ser lembrado não apenas quando fosse conveniente para o Fisco. Deveria fazer, por igual, com que o contribuinte de direito, ao recolher tributo indevido na relação "de caráter estritamente tributário", não tivesse sua restituição obstaculizada por conta do preço cobrado na outra relação, de natureza civil, que, como reconhece a Corte, é "distinta e independente".

Mais importante do que definir se quem paga, "na verdade", é um, ou outro, é fazê-lo com coerência, para não deixar no cidadão a sensação de que fundamentos são pretextos, que se mudam ao sabor das conveniências arrecadatórias.