O que é isto — textualismo e originalismo? O que é, afinal, interpretar?

Todos já sabem que a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que vai reverter o precedente Roe v. Wade, de 49 anos atrás. Também vai reverter outro precedente que diz respeito à segunda emenda, de 1791, que trata do direito de andar armado (nesse caso, a Corte deu provimento a recurso de dois cidadãos de Nova York, que alegaram estar cerceados no seu direito de carregar as armas para onde andassem). Ambas as mudanças se deram por uma estranha mistura de textualismo com originalismo.

Textualismo é a tese interpretativa segundo a qual textos jurídicos devem ser lidos e aplicados com base estrita no significado ordinário das palavras do texto (voltarei aos problemas disso.)

Originalismo, de algum modo, é uma espécie de textualismo, mas no sentido de que o texto deve ser interpretado de acordo com o significado/sentido original pretendido por seus autores. Interpretemos a Constituição de acordo com aquilo que queriam os Pais Fundadores.

Pode-se dizer que as duas decisões mais foram textualistas que originalistas. No mínimo a do aborto, porque a Corte assim decidiu porque a Constituição nada diz sobre aborto. Logo, não é matéria constitucional. A questão é que, como sempre, é um textualismo ma non troppo (porque sempre tem de ser assim, uma vez que o texto se esgota em si mesmo). Mostrarei isso. Por ora, sigamos.

A decisão sobre uso de armas afirma o texto sem contexto de 1791. Mesmo a sociedade tendo mudado (e como mudou, pois não?), a US Supreme Court entende que o direito às armas é total, como se ainda estivessem no século 18. Texto e norma estão colados. São uma coisa só. 

Não pretendo discutir o mérito, e, sim, os fundamentos hermenêuticos. Para mim, textualismo é um reacionarismo epistêmico. Querendo ser pragmático, o textualismo ignora a pragmática. No fundo, o textualismo é um negacionismo epistêmico, porque nega os avanços e conquistas da linguística, da semiologia, da semiótica e da hermenêutica. Anticientífico. O textualismo é contrário ao tempo. Um textualista é uma espécie de médico que nega vacinas.

Interessante aqui é que o textualismo pode ser um "tiro no pé", uma vez levado às últimas consequências. Por exemplo, se o aborto não está na Constituição de 1787 e nem nas emendas, o judicial review também, com o que poderia ser fulminado o caso Marbury v. Madison. Nem o stare decisis está na Constituição.

Então, qual o ponto a partir do qual eu sei que devo "parar de interpretar"? O textualismo tenta vender uma falsa ideia de objetividade, de que é possível evitar os problemas hermenêuticos. Ocorre que o texto não fala por si mesmo, não possui um sentido único e auto evidente. In claris cessat interpretatio? Como eu sei que atingi a clareza se não for interpretando, tomando parte num empreendimento intersubjetivo, condicionado pela historicidade e buscando uma fusão de horizontes?

A rigor, o que os textualistas oferecem para substituir os complexos critérios hermenêuticos é muito mais uma escolha arbitrária de quando o sentido foi atingido — nem tão arbitrária assim, já que os textualistas costumam parar de interpretar coincidentemente quando seus interesses pessoais foram satisfeitos. Isso é fazer hermenêutica, mas sem os ônus epistemológicos de lidar com a linguagem.

No limite, pensemos também no exemplo dado por um então textualista — famoso — Adrian Vermeule, para quem o lendário caso Brown v. Board of Education não deveria ter sido deferido. Até se passou a brincar com isso por lá: se sua teoria do direito não dá conta de justificar o caso Brown, talvez seja hora de trocar de teoria. Um pouco do que falei aqui no Brasil com relação à tese de que os Tribunais Superiores são Cortes de precedentes. Se essa tese deu errado, está na hora de cambiar de tese.

E o que dizer do casamento interracial? O que um textualista ou um originalista diria disso? Exagero meu? Bom, se pensarmos no argumento do caso do aborto, não seria tão espantoso assim.

Porque é disso que se trata. A argumentação no voto-mestre da Suprema Corte, que reverteu Roe, se dá com base na ideia de que a cláusula do due process, da décima quarta emenda, não pode incluir direitos que não constem expressa, textual(istica)mente nas oito primeiras emendas. Mas:  e toda a série de direitos fundamentais que igualmente não estão lá escritos?

Aí entra o segundo passo da argumentação do Justice Alito: só cabem na cláusula do due process os direitos escritos e, entre não escritos, somente aqueles que fazem parte da "tradição da nação" em seu esquema de "liberdade ordeira".

E o que faz parte da "tradição da nação"? Presumivelmente, aquilo que meia dúzia de Justices conservadores decidem. Logo aqueles que sempre defenderam — disseram defender, e é esse o busílis — a contenção, a restrição judicial. Textualismo vira voz das ruas. Mas só quando interessa.

Vejam como isso não para de pé. Ora, Roe já era precedente. E vários estados já haviam regulamentado o aborto legal. E grande parte do público é a favor. Posso argumentar, contra Alito, que Roe já fazia parte da "tradição da nação", cabendo na décima quarta emenda pelo critério dele. Ou aí ele viraria originalista ad hoc, misturando três coisas numa postura só, apenas para chegar no resultado pretendido?

Como disse: judicial review também não está escrito. Sim, está na tradição. Óbvio. Mas não se enquadra naquela categoria de direitos.

E posso levar o argumento adiante. Eu não só poderia argumentar que Roe fazia parte da "tradição da nação" como, indo para o lado contrário, poderia argumentar que várias outras coisas também não estão escritas. Por exemplo, o casamento inter-racial. Sim, não faz muito e pessoas negras não podiam se casar com pessoas brancas. Logo, uma vez que isso não está escrito, será que o Justice Alito vai querer overrule? Será que vai querer deixar "para os estados" a regulamentação do uso de contraceptivos no casamento, coisa que a Constituição não garantiria porque, afinal, não está escrito? Utah vai adorar. Viva! Pode-se ir do reacionarismo epistêmico, que ignora os avanços da filosofia e da linguística, ao reacionarismo mais raso. Não surpreende que o ex-textualista Vermeule tenha virado um integralista fanático, subordinando o poder do Estado à Igreja Católica.

Quando se argumenta, há que levar a fundamentação até o final. Não é a primeira vez que uma Corte arrisca cair em forte contradição.

Num país como o Brasil no mesmo dia e em um mesmo tribunal é possível ver textualismo e voluntarismos. No Supremo Tribunal Federal o caso Donadon mostra bem esse problema. O ministro Roberto Barroso concedeu liminar suspendendo os efeitos da deliberação da Câmara dos Deputados, que havia tomado a decisão de manter o mandato do deputado federal Natan Donadon (RO), contrariando posicionamentos anteriores (vide caso Cassol). O textualismo e o voluntarismo, ambos ad hoc, confundem-se à conveniência. Justamente porque são sempre ad hoc.

É esse o ponto. Nem voluntaristas, nem textualistas podem sê-los todo o tempo. O sistema implodiria. Eis que pragmatismos e textualismos, cada um a seu modo, são subterfúgios para decisões discricionárias que, ao final, embora os positivistas insistam em dizer o contrário, são arbitrárias. Qual é o controle intersubjetivo que se coloca naquilo que se aceita como discricionário? Eis a pergunta de um milhão de dólares aos que insistem na tese de que "discricionariedade não é arbitrariedade". Pergunto eu: não? Mesmo?

O textualismo vira voluntarismo quando encontra os limites naturais de uma tese que diz pretender ignorar tudo o que está para além do significado ordinário do texto, exceto quando produz "resultados absurdos".

O que é significado ordinário? O que é "resultado absurdo"?

O que é due process? O que é isto — a "tradição da nação" em sua "liberdade ordeira"?

Parece que a velha e boa teoria do direito foi deixada de lado.  Ou, perguntando de outro modo: é a sério mesmo que alguém defenda o textualismo em pleno 2022? Teriam ou são ineptos e sem serventia todos quantos estudaram e pesquisaram semiologia, semiótica, linguística, teoria do discurso, hermenêutica?

O textualismo deixa o Direito patético. Será que alguém acredita mesmo que as palavras possam abarcar todas as hipóteses de aplicação? Ou que as palavras reflitam as próprias coisas a serem designadas? Como levar, por exemplo, o textualismo para a interpretação literária, para a bíblia, para a história? Ah, para o Direito pode.

Além do argumento sobre a insustentabilidade de textualismos e originalismos diante dos avanços no debate sobre linguagem, podemos também nos valer de um argumento institucional. Você não precisa ser converter à hermenêutica para concordar comigo! Podemos mostrar as fragilidades dessas propostas com relação aos objetivos que elas mesmas se propõem a alcançar!

Nesse sentido, Cass Sunstein realiza uma comparação entre 4 grandes modelos interpretativos, analisando em que circunstâncias cada um deles se sairia melhor: o passivismo de James Thayer Bradley; o originalismo de Antonin Scalia; o "perfeccionismo" de Ronald Dworkin; e o seu minimalismo. Aqui vale citar trecho da excelente tese de Ziel Ferreira Lopes, orientado por mim, que sintetiza as ideias de Sunstein:

Thayer pregava que as Cortes só deveriam declarar a inconstitucionalidade de um estatuto se ele não pudesse ser salvo por qualquer interpretação minimamente razoável. Essa seria a melhor opção em "Thayerville", uma sociedade na qual os processos democráticos funcionassem extremamente bem, produzindo resultados justos, e os juízes fossem pouco confiáveis. Scalia pregava que as Cortes deveriam se ater ao significado público original da Constituição. Essas seria a melhor opção em "Scalialand", uma sociedade na qual esse significado fosse extremamente justo, os processos democráticos funcionassem extremamente bem, e os juízes fossem pouco confiáveis se liberados do significado público original da Constituição. Dworkin pregava que as Cortes decidissem de modo que se ajustasse aos textos legais e fizesse deles o melhor que eles poderiam ser, aperfeiçoando-os. Essa seria a melhor opção em "Olimpo", uma sociedade na qual o significado público original da Constituição não protegesse adequadamente os direitos, e os juízes, liberados dos constrangimentos passivistas, originalistas ou minimalistas, produzissem a melhor defesa dos direitos, criando as pré-condições para a democracia e a autonomia. Sunstein, por sua vez, prega que as Cortes decidam de modo raso e estreito quando não tiverem informação suficiente para julgar com confiança. Essa seria a melhor opção em "Smallville", uma sociedade na qual o significado público original da Constituição e o processo democrático são bons, mas não excelentes, e os juízes vão mal ao interpretar o direito por sua própria conta, mas vão bem ao tentar fazer melhorias modestas e incrementais aos precedentes. […] Ocorre que, ao analisar os EUA, Sunstein afirma que "talvez estejamos em Smallville; talvez estejamos no Olimpo. Mas nós certamente não estamos em Scalialand ou em Thayerville". Isso porque a necessidade de uma intervenção judicial para proteger direitos constitucionais faz parte da história americana. E muitas dessas intervenções teriam sido negadas pelo passivismo e pelo originalismo. Por exemplo, o combate às discriminações raciais, de gênero etc.[1].

Dito e feito, teorias textualistas/passivistas/originalistas voltaram ao debate público para destruir interpretações judiciais que concretizaram princípios da Constituição em defesa de minorias. Aliás, alguém tem visto essas teorias sendo invocadas com a mesma frequência para destruir direitos caros a grupos reacionários?

Em seu debate, Sunstein e Dworkin parecem convergir sobre como algumas teorias da interpretação que vendem neutralidade e objetividade na verdade são meras posições políticas (no pior sentido) disfarçadas.

Faço coro ao que diz Sunstein nesse ponto e defendo que a análise é extensível ao Brasil: definitivamente, não estamos em Scalialand ou em Thayerville! Não se surpreendam se os reacionários brasileiros começarem a falar em textualismos e originalismos, sempre de maneira ad hoc, claro, na medida em que sirvam a suas pautas. E antes de qualquer crítica ao que acabei de falar, confundindo aplicação da lei, textualismo e positivismo, sugiro a leitura dos verbetes literalismo, voluntarismo, hermenêutica no meu Dicionário de Hermenêutica, tantas vezes aqui referido. Também remeto o leitor a um texto escrito há muitos anos, que trata dessa questão "letra da lei" e positivismo[2] (que também possui um verbete de grandes proporções no Dicionário).

Indignemo-nos. E estudemos. Se não fosse por nada, a teoria do direito serviria ao menos como uma espécie de colete à prova de balas, que nos protegeria de teses exóticas, lingüístico-negacionistas e anti-hermenêuticas.