O Direito Penal para tratar de aborto de estupro de vulnerável bilateral

O Código Penal tipifica a conduta da prática de aborto no rol de crimes contra a vida, sendo submetido, portanto, ao crivo de julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos estabelecidos pela Constituição. Ocorre, contudo, que há autorização para a prática da interrupção da gravidez nos casos em que se encontre a gestante em risco de vida ou ainda por ocasião de estupro.

A primeira questão da autorização de aborto decorrente de estupro, ainda sem adentrar ao mérito específico dos atos infracionais, é a existente relativização da presunção de inocência por motivos lógicos humanitários: não há possibilidade de se aguardar a tramitação de um processo criminal, com a formalização do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, para se reconhecer a prática de violência sexual e autorizar a interrupção da gravidez.

Ocorre que, no caso de ato infracional bilateral análogo de estupro de vulnerável, ou seja, na situação em que há duas pessoas menores de quatorze anos que praticam ato libidinoso, funcionando como agentes da ação e como vítimas ao mesmo tempo, e desses atos resulta gravidez, a questão jurídica fica ainda mais complexa. O artigo 217-A do Código Penal, que tipifica o estupro de vulnerável, não exige violência ou grave ameaça, e o consentimento do ofendido é irrelevante, diferente do ato de estupro previsto no artigo 213.

Neste passo, há de se verificar, com base na teoria do delito (aplicável para verificação de atos infracionais, ainda que as consequências jurídicas sejam diferentes do direito penal propriamente dito), se na ocasião do estupro de vulnerável bilateral, haveria a possibilidade de o Direito Penal, por si só, exaurir a questão da autorização do aborto em razão da gravidez decorrente de violência sexual.

Isto porque, em primeiro plano, analisando o conceito da tipicidade, há de se presumir a vulnerabilidade do menor de 14 anos decorrente da previsão legislativa do Código Penal, inclusive com interpretação da jurisprudência como absoluta, diferente da previsão do artigo 217-A, §1º, do Código Penal, quando a vítima, ainda que maior, possui dificuldade para oferecer resistência. Partindo deste princípio, e ainda da situação em que a vulnerabilidade decorre também da proteção legislativa ao menor (artigo 227 da Constituição e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente), se a vulnerabilidade mútua e consentimento entre os menores eliminaria o conceito da tipicidade.

Há conduta relevante ao direito penal quando das relações entre particulares, ainda que menores de idade? Entendemos que sim, visto que a vulnerabilidade, no caso de estupro de vulnerável, decorre da proteção em razão de um conceito social, e não especificamente ao agressor. Protege-se o menor da vida sexual por inexistência de maturidade biológica e psicológica suficientes para que se entenda a gravidade do ato sexual para a vida comum, inclusive, neste caso, quando da possibilidade de resultar em uma gravidez.

Isto porque, no caso do estupro de vulnerável bilateral não ser considerado relevante para aplicação do direito penal, no caso da vulnerabilidade mútua afastar a tipicidade material, não existiria conduta infracional e, portanto, afastado o conceito de estupro para fins jurídicos e, portanto, impossível de se permitir o aborto.

No campo da ilicitude, não entendemos como presentes quaisquer hipóteses. Na culpabilidade, contudo, há de se verificar sua existência. Isto, em primeiro plano, por conta da normalização da sexualidade que vem sendo construída na realidade social, quer seja na grande mídia, no contexto da sociedade macro ou micro e na cultura. Tem sido cada vez mais comum verificar crianças com o controle e conhecimento tecnológicos suficientes para o domínio de aparelhos como smartphones, computadores e afins. Neste universo circunstancial, percebe-se que o pleno acesso ao conteúdo disponibilizado como normal, sem a devida instrução — e aqui, entendemos, deve-se à falta de educação sexual útil — e controle, levam à normalidade do pela própria criança ou adolescente. Ora, se adultos tratam e praticam como normal, por qual motivo, na facilidade de sugestionamento normal de uma criança, não seria autorizado e válido que uma criança e ou adolescente (principalmente, tratamos aqui, na iniciação da puberdade, das mudanças hormonais e da descoberta e desejos sexuais)?

E, nesta interpretação, justamente pelo contexto social em que nos encontramos, e deve este contexto ser levado em consideração para a aplicação do Direito Penal à modernidade, como já se observa com a questão da bigamia, nasceria o erro de proibição como excludente de culpabilidade justamente pelo que se busca resguardar da vulnerabilidade da vítima de estupro de vulnerável menor de quatorze anos: a inocência quanto à prática sexual.

E, ainda, quanto ao conceito do erro de proibição aplicável a adolescentes, bem trata Héctor Hernández Basualto, quando tratando da questão etária, conforme lhe cita Hamilton Gonçalves Ferraz:

Na medida em que a capacidade de internalização de normas em geral, e das normas jurídico-penais em particular está fortemente condicionada pelos avanços do processo de socialização e, em última análise, pelo desenvolvimento do sujeito, não se pode duvidar enquanto a que a exigibilidade de conhecimento do injusto é genericamente menor tratando-se de adolescentes, ou, em outros termos, que a invencibilidade do erro de proibição é maior a respeito deste grupo.

Ferraz ainda estabelece que "esta modalidade de erro, na leitura de Basualto, guardaria certa semelhança com o conceito de "erro de compreensão", desenvolvido por Zaffaroni, "para um erro fundado em uma diversa compreensão da realidade condicionada culturalmente".

Voltamos, afim de garantir a devida compreensão, ante a sensibilidade do tema: no estupro de vulnerável, ao contrário do estupro comum, não admite que o consentimento do ofendido retire o caráter criminal. Daí que discutimos da hipótese de ato infracional bilateral análogo ao estupro de vulnerável, quando praticados por dois menores cultural e sexualmente expostos. E, nesse sentido, voltamo-nos à Zaffaroni, conforme exposto Basualto, que expõe que:

"haverá casos de consciência dissidente em que apareça um verdadeiro erro de compreensão invencível e em tais hipóteses não haverá culpabilidade. Neste sentido, serão particularmente relevantes os erros de compreensão culturalmente condicionados (…)".

Como regra geral, o erro de compreensão culturalmente condicionado será um erro de proibição invencível, que eliminará a culpabilidade da conduta, por mais que a consciência dissidente, em princípio, por si mesma, não seja uma causa de inculpabilidade.

Ou seja, mesmo que, no caso da manutenção da tipicidade da conduta, há possibilidade de excluir-se a culpabilidade, elemento da teoria do delito. Sem culpabilidade, também não haveria conduta penalmente relevante ao direito penal, ainda que juvenil, e, portanto, não seria autorizado o aborto por ausência de violência sexual.

Daí o decorre a temática principal destas indagações: o direito penal não possui, por si só, os mesmos próprios para lidar com a possibilidade do aborto decorrente do estupro de vulnerável bilateral justamente pela necessidade de se respeitar os próprios institutos, sob pena de incorrer em grave suicídio lógico, havendo de se valer de outros campos das ciências jurídicas para responder tal problemática.

Referências
BASUALTO, Héctor Hernández. El nuevo Derecho Penal de adolescentes y la necesaria revisión de su "teoría del delito". Revista de Derecho, Valparaíso, Chile, Vol. XX, nº 2, p. 195-217, Dez. 2007.
FERRAZ, Hamilton Gonçalves. A culpabilidade no Direito Penal Juvenil. Editora D’Placido, 2ª ed. 2017.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 14. ed. Thomsom Reuters Brasil, 2020.