Setor de informática na Zona Franca de Manaus: imbróglio dos incentivos fiscais

O acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.399, publicado no dia 15 de março, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), discute a constitucionalidade de dispositivos legais federais que reduziram incentivos fiscais sobre bens de informática da Zona Franca de Manaus (ZFM). Na ação, o governo do estado do Amazonas questiona, entre outros dispositivos, a exclusão dos "bens de informática" do coeficiente fixo de redução do Imposto de Importação de 88%, estabelecida pelo artigo 1º da Lei 8.387/1991 [1]. Em termos práticos, a norma editada concedeu incentivo fiscal a todos os setores econômicos, exceto a esse setor, que é um dos mais estratégicos para o desenvolvimento econômico e social da região.

Em seu voto, Toffoli sustentou, em termos objetivos, que antes do advento da Constituição Federal de 88, os "bens da informática" não estariam abrangidos pelo Decreto-Lei (DL) nº 288/67 que instituiu os incentivos da ZFM, mas, sim, pela Lei 7.338/84 (Lei da Informática). Por consequência, não seria possível manter o tratamento diferenciado para bens de informática da ZFM por não estarem protegidos pelo comando do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Contra o acórdão foram apresentados embargos de declaração pelo governador do Amazonas, que foram incluídos na pauta virtual de julgamento com início em 17 de junho de 2022 e término em 24 de junho de 2022, pelo Plenário do STF.

Diante desse cenário, espera-se que a Suprema Corte enfrente, ao menos, duas questões relevantes no contexto da criação da ZFM: a existência de rol taxativo de bens e produtos que não estariam submetidos ao regime de incentivos fiscais da ZFM (artigo 3º, §1º do DL 288/67); e a finalidade de estímulo ao desenvolvimento regional da região amazônica estabelecida pelo Decreto-Lei nº 288/67, cuja preservação é determinada pelo artigo 40 do ADCT.

Em relação ao primeiro ponto, observa-se que o STF, ao firmar posicionamento no sentido de que os "bens da informática" não estariam incluídos nos incentivos fiscais da ZFM, mas sim da Lei da Informática, desconsiderou previsão expressa do artigo 3º, §1º do Decreto-Lei 288/67, que excluiu a aplicação dos incentivos fiscais da ZFM somente os seguintes bens: armas e munições, perfumes, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros.

Em outras palavras, se o DL 288/67 estabeleceu rol taxativo de bens e produtos que não estariam submetidos ao regime estabelecido pelo próprio, todos os demais produtos estariam abrangidos pela legislação, incluindo nesse sentido os bens de informática.

Em relação ao segundo ponto, ainda que se considere que a Lei de Informática estabeleceu tratamento específico ao setor de informática, o que se admite apenas a título argumentativo, nota-se que o bem jurídico tutelado pelo DL 288/67 foi a finalidade de desenvolvimento da região amazônica e o propósito de desoneração tributária e não o incentivo fiscal em si.

Desde 1951, quando a ZFM foi criada, o governo federal estabeleceu uma série de incentivos fiscais com o propósito de estimular o aumento da densidade populacional e o desenvolvimento econômico regional.

Nesse contexto, a concessão de incentivos fiscais de Imposto de Importação para a industrialização e entrada de mercadorias estrangeiras na ZFM ocorre da seguinte forma: isenção do Imposto de Importação sobre os insumos estrangeiros, se o produto resultante da industrialização fosse consumido na própria zona incentivada; e redução do Imposto de Importação sobre os insumos estrangeiros, se o produto resultante da industrialização fosse remetido para outras regiões do país [3].

Todavia, com a edição da Lei 8.387/1991, foi instituído coeficiente de redução de alíquota (CRA Fixo) do Imposto de Importação de 88% com a exclusão dos "bens de informática" [4], o que, em resumo, concede incentivo fiscal a todos os setores econômicos, exceto o de informática. Ao assim proceder, o legislador ordinário violou a proteção constitucional à própria ZFM (artigo 40 do ADCT), os princípios constitucionais da isonomia (artigo 150, II da CF/88) e da reserva de lei complementar (artigo 43 da CF/88).

É importante dizer que, desde a criação da ZFM até os tempos atuais, diversas leis foram editadas para regular e tratar das contrapartidas exigidas aos contribuintes para fruição dos incentivos fiscais, a exemplo da Lei nº 13.969, de 2019, que alterou a Lei nº 8.387/1991 e manteve a obrigação de realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) na região com o objetivo de formar e capacitar profissionais para desenvolvimento científico e tecnológico.

Ressalta-se que a Lei nº 13.969/2019, assim como as contrapartidas em P&D nela previstas, essenciais para o desenvolvimento tecnológico, ambiental e humano da ZFM e do interesse das indústrias do setor de informática estabelecidas na região, não são objeto de discussão da referida ADI 2.399, a discussão remanescente e mais relevante está assentada na exigência de pagamento de imposto de importação mais gravoso (com CRA variável) para a indústria de informática mesmo estando ela submetida às contrapartidas impostas pela legislação setorial.

Nesse sentido é que o relator, ministro Marco Aurélio Mello, construiu sua razão de decidir; de forma que é evidente, sendo a ZFM uma política relativa a incentivos fiscais — frontalmente distinta de meros benefícios fiscais – que há a necessidade de manutenção destas contrapartidas, bem como que seja assentada a segurança jurídica quanto aos preceitos constitucionais imunizantes do artigo 40 do ADCT, sob pena de seu desvirtuamento.

Em termos práticos, significa dizer que o setor de informática estabelecido na ZFM vem recebendo tratamento discriminatório e está sendo sobreonerado em termos comparativos a outros setores estabelecidos na ZFM, de modo a afugentar investimentos estratégicos em Pesquisa & Desenvolvimento (P&D) na região, os quais são cruciais para a geração de empregos e desenvolvimento econômico regional.

Com a promulgação da Constituição de 1988, o artigo 40 do ADCT assegurou expressamente a continuidade da ZFM. O legislador constituinte determinou a preservação das características da ZFM, de modo que o objetivo é atrair empresas para a região, para que nela desenvolvam atividades industriais, comerciais e agropecuárias. A contrapartida, como visto acima, é a concessão de tratamento diferenciado consubstanciado em incentivos regionais, entre os quais incentivos fiscais especiais.

Logo, a violação ao artigo 40 do ADCT é flagrante em relação ao setor de informática, na medida em que a ZFM não foi preservada para as empresas que produzem equipamentos de informática, que foram excluídos do tratamento diferenciado da região, ao excluir os referidos produtos da possibilidade de gozar da redução de 88% do Imposto de Importação, originalmente previsto, recepcionado e assegurado pela CF/88, como se — por instrumento impróprio e inconstitucional — o legislador ordinário definisse pela ampliação da lista de produtos que não podem perceber incentivos fiscais próprios à ZFM.

Em oportunidades anteriores, o STF já reconheceu a inconstitucionalidade de atos legais que contrariaram a finalidade de desenvolvimento regional estabelecida pelo Decreto-Lei nº 288/67, cuja preservação é determinada pelo artigo 40 do ADCT. A exemplo disso, na ADI nº 310, restou declarada a inconstitucionalidade de Convênios ICMS por violarem o propósito de desoneração dos bens consumidos ou industrializados na ZFM.

Naquela oportunidade, a ministra Cármen Lúcia ressaltou que "O quadro normativo pré-constitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus foi alçada à estatura constitucional pelo artigo 40 do ADCT, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária". Em outros termos, o bem jurídico tutelado foi a finalidade de desenvolvimento da região amazônica e o propósito de desoneração tributária e não o incentivo fiscal em si.

Em sentido semelhante foi o posicionamento do e. STF ao julgar o leading case RE 592.891, de relatoria da excelentíssima ministra Rosa Weber, quando se posicionou no sentido que o propósito do incentivo referente ao creditamento de IPI nas aquisição de insumos provenientes da ZFM possui "tratamento especialíssimo", tendo em vista que o "desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira".

Inclusive, naquela ocasião, a própria ministra ressaltou que "a interpretação dos benefícios fiscais direcionados para Zona Franca é ampla, ou seja, o mais abrangente possível para neutralizar as desigualdades existentes".

Quanto ao princípio da isonomia, nota-se que a Lei 8.387/91 excluiu os bens de informática produzidos na Zona Franca de Manaus da sistemática de incentivos relativa ao Imposto de Importação, sendo que: o critério discriminatório adotado foi "ser a empresa fabricante de bens de informática"; e o tratamento diferenciado imposto pela norma foi de vedação à aplicação do coeficiente fixo de redução da alíquota do imposto, aplicada de forma geral às empresas localizadas na ZFM.

Logo, observa-se que não há correlação lógica entre critério discriminatório (serem os "bens de informática") e a disparidade de tratamento (vedação ao tratamento diferenciado da Zona Franca de Manaus concedido com base no critério geográfico), razão que evidencia a violação à isonomia ao estabelecer tratamento discriminatório para contribuintes em região semelhante.

Durante o julgamento da ADI 4.254, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, no qual o STF se posicionou pelo afastamento da alíquota majorada do PIS e da Cofins nas vendas de veículo automotores destinadas à Zona Franca de Manaus, o afastamento da cobrança restou caracterizada pela ofensa ao princípio da isonomia devido ao tratamento discriminatório para contribuintes em situação equivalentes na ZFM [5]. Este entendimento é perfeitamente aplicável para a ADI 2.399.

Por fim, as características da ZFM foram elevadas ao nível constitucional quando expressamente mantidas pelo artigo 40 do ADCT. Essa razão é suficiente para afastar qualquer redução ou restrição por lei ordinária, como a realizada pela Lei nº 8.387/91 [6], em razão da reserva de lei complementar.

A própria ministra Rosa Weber, em seu voto no RE 592.891/SP seguido pela maioria dos ministros deste E. STF, reconheceu que lei ordinária não pode restringir o alcance do incentivo constitucional da ZFM [7].

Diante dessas considerações há expectativa de que a Suprema Corte reveja o seu posicionamento e declare a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 8.387/91, na parte em que alterou o caput e o parágrafo 4º do artigo 7º do Decreto-Lei 288/67 para incluir a expressão "salvo os bens de informática", tendo em vista tanto a soberania dos interesses nacionais quanto ao desenvolvimento regional da ZFM.

Por fim, ressalte-se que o caso acima analisado não foi a única tentativa recente do Poder Executivo para reduzir incentivos constitucionais à indústria de informática instalada na ZFM. Após o julgamento da ADI 2.399, foram editados os Decretos 11.047, de 14 de abril de 2022, e 11.055, de 28 de abril de 2022, que reduziram a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sem a preservação ou edição de medidas compensatórias para as indústrias estabelecidas na Zona Franca. Tal medida traz reflexos negativos com impactos imediatos para a indústria de informática na região, e eis que, mesmo diante de todas as adversidades decorrentes da localização geográfica, tais produtos se encontrarão em situação de desvantagem competitiva com as demais indústrias de tecnologia do país.

Espera-se que tais medidas não continuem a afetar o desenvolvimento econômico e social regional em prol de interesses que seguem direção oposta ao que foi estabelecido pelo legislador constituinte. Caso contrário, o país renunciará a algo muito maior em detrimento de meros interesses temporários.