Uma janela de oportunidade que se fecha para o planejamento sucessório

O Plenário Virtual do STF concluiu, na semana retrasada, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 67, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), que tinha por objetivos 1) a declaração da omissão inconstitucional na edição da lei complementar para tornar efetivo o artigo 155, §1º, III, da CF; e 2) a fixação de prazo razoável para que o Congresso suprisse a mora legislativa. 

Como se sabe, a discussão envolvendo a matéria não é nova. Em 2021, o STF concluiu o julgamento de mérito do RE 851.108/SP — Tema 825 da Repercussão Geral, para definir que os estados e o Distrito Federal não podem exigir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre doações e heranças provenientes de residentes ou domiciliados no exterior, sem que seja editada uma lei complementar de caráter nacional, conforme exigido pelo artigo 155, §1º, III da Constituição. 

Registrou-se naquele julgamento, que o principal objetivo inerente às leis complementares, conforme definido pelo artigo 146, III, da Constituição Federal, é a delimitação, em âmbito nacional, dos parâmetros jurídicos básicos da tributação, evitando que normas totalmente díspares sejam criadas em âmbito estadual e assegurando unidade e racionalidade do sistema tributário, em observância especialmente ao próprio pacto federativo. 

Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, a Corte Constitucional modulou os efeitos da aludida decisão, para que ela somente tivesse eficácia quando da publicação do acórdão, realizada em 20.04.2021. A partir desta data, os contribuintes tiveram a segurança jurídica de não lhes ser exigido o imposto na hipótese em questão, até que fosse suprida, pelo Congresso, a omissão legislativa. 

Foi, então, ajuizada uma série de ações diretas de inconstitucionalidade, questionando caso a caso as leis estaduais. Em todas as demandas, o STF replicou a tese firmada no RE 851.108/SP, invalidando-as e estabelecendo os mesmos marcos temporais definidos no leading case.  

Vale lembrar que alguns projetos de lei complementar tratando da matéria chegaram a tramitar no Congresso Nacional, protocolados antes e depois da decisão de mérito proferida pelo STF no RE 851.108/SP; são eles: PLP 636/2013, PLP 37/2021 e PLP 67/2021, todos apensados na Câmara; PLS 164/1989 e PLS 432/2017 no Senado. Até o presente momento, contudo, nenhuma das proposições obteve êxito no respectivo processo legislativo. 

Certamente, a procedência da ADO 67 com o estabelecimento de prazo determinado é o impulso que faltava, para que o Congresso Nacional finalmente supra a omissão legislativa, de modo que Estados e o Distrito Federal possam instituir a cobrança do ITCMD sobre doações e heranças provenientes de residentes ou domiciliados no exterior, além dos casos de sucessão hereditária em que os bens do falecido estejam estabelecidos no exterior ou, ainda, que os inventários sejam processados no exterior, respeitando-se os ditames constitucionais. 

Por outro lado, para fins de organização patrimonial sucessória, com foco na eficiência tributária, é uma janela de oportunidade que está prestes a ser fechada. Como se sabe, a organização da sucessão em vida é um caminho bastante comum e legítimo para proteção patrimonial. Evitam-se desgastantes conflitos familiares entre os herdeiros e longos processos judiciais, antecipam-se gastos com inventário e advogados, economiza-se tempo e dá-se eficiência fiscal. 

Nesse contexto, destaca-se que a doação é uma das ferramentas previstas em lei, capaz de instrumentalizar o planejamento sucessório, com total segurança jurídica. 

Ainda que a legislação do país de residência do doador preveja a incidência de tributos sobre a operação, fato é que, aos menos por ora e até a edição da lei complementar exigida pelo artigo 155, §1º, III, da Constituição Federal, não haverá a cobrança do ITCMD pelos fiscos estaduais ou distrital, com uma economia que poderá variar de 2% a 8% — alíquotas mínima e máxima autorizadas pelo ordenamento jurídico pátrio atualmente. Assim, é importante que os contribuintes que se enquadrem nas hipóteses em questão avaliem a conveniência de organizar a sucessão por meio de doações enquanto perdurar a omissão legislativa.