Carta de Hans Kelsen ao ministro Gilmar Mendes

Desde sempre admirei as cartas fictícias que Elio Gaspari produziu entre personagens ao longo de suas colunas: a linguagem epistolar permitia uma dimensão criativa que ampliava o universo do autor, mas também do leitor que era agraciado. Obviamente, não tenho o talento do célebre jornalista, contudo, considerei que emular sua ideia seria uma forma interessante de homenagear ministro Gilmar Mendes.

Por essa razão, em comemoração aos 20 anos de judicatura do ministro e professor Gilmar Ferreira Mendes no Supremo Tribunal Federal, optei por homenageá-lo na forma de um exercício imaginativo: uma carta enviada por ninguém menos que Hans Kelsen, o grande teórico e artífice da jurisdição constitucional que, nessa importante efeméride, reconhece no ministro Gilmar Mendes um jurista comprometido com a normatividade da Constituição. Justamente em virtude do formato escolhido, optamos por não fazer nenhuma referência bibliográfica nas notas de rodapé. A imaginação será a síntese criativa da obra.

Berkeley, 13 de junho de 2022.

Ao Excelentíssimo senhor ministro Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal da República Federativa do Brasil

O espaço e tempo que nos une é longo, as crenças que partilhamos os tornam breves. Em um de meus escritos sobre a temática da Democracia — ao que me consta, inclusive, são pouco conhecidos em vosso país — anotei que apenas a fé das massas no poder e missão divinos de um ditador podem tornar uma ditadura imune ao perene anseio de liberdade. A observação pareceu-me especialmente adequada para figurar no início de uma carta destinada a parabenizá-lo pela sua intransigente defesa da Constituição e das instituições brasileiras.

A condição de um observador privilegiado pela distância geográfica e imune às paixões políticas mais imediatas de um povo em convulsão social permite-me, com razoável segurança, anotar a firmeza com que o senhor vem, de há muito, denunciando a escalada autoritária que está sendo protagonizada por parcelas do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Como bem sabe, Vossa Excelência, também eu tive de enfrentar uma escalada autoritária em meu tempo. Vi minha cidade ser tomada por exércitos que funcionavam como que braços burocráticos de um poder fundado na instrumentalização puramente política do Direito. A mim também me foi mostrada a pior face humana.

No começo da década de 1930, quando os ventos da política já prediziam a onda de horror que tomaria conta da Europa nos próximos anos, defendi (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?) que a guarda da Constituição de um Estado deveria ser responsabilidade de um Tribunal Constitucional. Se, conforme afirmei à época, “garantir a Constituição” significa a segurança de que os limites jurídicos por ela estabelecidos ao poder não sejam ultrapassados, pareceu-me incongruente atribuir sua guarda às instâncias que possuem o maior estímulo político para vulnerá-la, ou seja, aos próprios elaboradores dos atos de Estado, cujo controle da constitucionalidade é necessário. Aqui empresto toda minha solidariedade à democracia constitucional brasileira que, em pleno século 21, voltou a conviver com rompantes que ameaçam não cumprir decisões da Suprema Corte.

Caro Ministro, sei bem como é ser fustigado por parcela da opinião pública para fazer a defesa da coisa certa; minha trajetória acadêmica é marcada por esse ponto: associam meu positivismo à ascensão do nazismo, nada obstante esse tema estar sendo cada vez mais esclarecido.

Do mesmo modo, compreendo como fazer a defesa das prerrogativas da advocacia e as garantias constitucionais do jurisdicionado podem proporcionar distorções na opinião pública. Em minha pesquisa, notei que no Brasil essa ação conforme à Constituição é pejorativamente chamada de "bandidolatria". Escrevo para lhe dizer que o transcurso da história esclarece esses pontos e nos dá razão, assim, desde já renovo minha estima por V. Exa. ter feito uso da jurisdição para aquilo que ela foi inventada: proteger — de forma contramajoritária — os direitos fundamentais.

Não ignoro que o modelo constitucional do vosso país assumiu uma feição bastante diversa daquela que, em meu modelo, via no legislador a figura natural de interlocução com a jurisdição constitucional; a Constituição, nos dias de hoje, ao que me parece, assume menos a feição de uma regulamentação da criação de normas jurídicas gerais e mais de promoção dos valores substanciais caros à manutenção de uma democracia, com os quais vejo o senhor comprometido de forma séria.

Curiosamente, nenhum de meus esforços teóricos, contra os defensores do totalitarismo, ou práticos — estes levados a cabo em minha atuação como Juiz da Corte Constitucional da Áustria e em auxílio na elaboração da Constituição Austríaca de 1920 —, impediram que a produção acadêmica brasileira majoritária atribuísse-me notas de cariz autoritário, supondo, ainda, que minha Teoria Pura teria servido de suporte legitimador às atrocidades do nazifascismo. Nada mais insultante.

Alegra-me, contudo, ver que parcelas da academia já empenham notáveis esforços em desfazer essa mentira. Guardo comigo a certeza de que os vossos esforços, nas condições de jurista e Ministro, são como que a pedra de toque da mais recente e séria produção acadêmica brasileira em direito constitucional.

Em verdade, tenho também a certeza de que a densidade de vossos votos no Tribunal Constitucional brasileiro e sua produção acadêmica seriam seriamente apreciados em qualquer democracia verdadeiramente digna dessa qualificação, em qualquer lugar do mundo.

O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, fortemente influenciado pelos meus estudos, mas, também, pela experiência norte-americana, certamente não teria se desenvolvido e logrado tamanha efetividade sem as vossas contribuições; vejo, no atual cenário da jurisdição brasileira, a utilização ampla de técnicas decisórias sofisticadas que o senhor importou da experiência estrangeira —notadamente alemã — e adaptou à realidade de seu país: destacaria a modulação de efeitos, a técnica do apelo ao legislador e o uso da proporcionalidade.

É provável que o indivíduo comum do povo — e, infelizmente, até mesmo o estudioso do direito constitucional em seu país — ainda não tenha se dado conta da importância de uma preservação do Direito. Se o Estado é uma personificação da ordem jurídica nacional relativamente centralizada, dito de outro modo, ele “é” sua ordem jurídica, proteger o Direito não pode significar outra coisa que não a proteção do próprio Estado e, por conseguinte, da própria Democracia.

Vejo uma mobilização imensa para distorcer e atribuir ao senhor responsabilidades políticas inverídicas; a mim me parece, todavia, que poucos atores da vida pública brasileira têm atuado de forma tão combativa na defesa das instituições democráticas como o senhor.

Acredite quando digo a Vossa Excelência que esse sentimento de “incompreensão” me é familiar. Por isso, reitero: apesar da distância, seguimos breves.

Espero que Vossa Excelência continue a contribuir com a justiça constitucional brasileira por muitos anos.

Com sincera admiração,

H. K.