Opinião

Carta arbitral para execução de tutelas de urgência estrangeiras

Autores

  • Selma Ferreira Lemes

    é advogada mestre em Direito Internacional e Doutora em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP) professora de Arbitragem ex-inntegrante da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem ex-membro brasileiro da CCI e vice-Presidente da Associação Latino-Americana de Arbitragem (Alarb).

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  • Aécio Filipe Coelho Fraga de Oliveira

    é advogado na área de Contencioso Arbitragem & French Desk do BMA embaixador do Arbitrator Intelligence e Diretor-Fundador do Camarb Alumni Visiting Foreign Attorney no Departamento de Arbitragem Internacional do Escritório Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP e mestre em Direito Internacional Privado com honra (menção cum laude) pela Université de Paris I: Panthéon-Sorbonne na França tendo sido o mestrado revalidado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

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12 de junho de 2022, 17h13

A execução de tutelas de urgência fora da sede da arbitragem é, internacionalmente, uma das áreas em que a eficácia do procedimento arbitral é colocada em xeque [1]. Com o aumento do trânsito de pessoas e da transferência internacional de bens, as disputas internacionais estão, frequentemente, sediadas em locais onde nenhuma das partes possui ativos ou operações comerciais. Esse fato demanda, portanto, a execução de tutelas de urgência fora da sede da arbitragem.

Ocorre que as partes enfrentam, em regra, dois tipos de problemas: a indisponibilidade de recursos capazes de assegurar a referida execução ou a inexistência de mecanismos uniformizados para tal fim — como é a realidade do Direito brasileiro —, ocasionando exacerbada insegurança jurídica aos envolvidos.

Tendo em vista a ausência de posição expressa na legislação pátria, os últimos julgados e apontamentos doutrinários no Brasil demonstram, de fato, uma variedade de opções, quais sejam: 1) o uso da carta rogatória; 2) a execução da tutela de urgência via homologação de sentença estrangeira ("sistema de assimilação") ou 3) a aplicação da carta arbitral.

Considerando o limitado escopo desse artigo, os autores esclarecem, desde já, que não almejam comprovar a inaplicabilidade das duas primeiras ferramentas para execução de tutelas de urgência estrangeiras no Brasil [2]. Naturalmente, a evidente morosidade de tais métodos já militaria, por si só, pela sua inutilização [3]

O que esse estudo busca, na realidade, é incitar discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial sobre a necessária abertura do ordenamento pátrio ao mecanismo das cartas arbitrais. Essa inovadora ferramenta aportada em lei específica desde 2015 com a alteração na Lei nº 9.307, de 1996 procedida pela Lei nº 13.129 — Lei de Arbitragem brasileira ("LArb") — instituiu a sistemática de intercâmbio e colaboração entre tribunais arbitrais e o Judiciário para o cumprimento de medidas constritivas e de urgência. E no âmbito da arbitragem internacional, ela foi privilegiada em relação à carta rogatória e ao sistema de assimilação para a cooperação nacional e internacional em matéria de tutelas de urgência [4]. Assim dispõe o artigo 22-C da LArb:

"Arigo. 22-C.  O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem".

Similarmente, determina o artigo 237, inciso IV, do Código de Processo Civil ("CPC"):

"Artigo 237. Será expedida carta: […] IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória".

Como a LArb não limita o âmbito de aplicação da carta arbitral aos processos sediados no Brasil, não é apenas possível, mas necessário utilizá-la para procedimentos arbitrais com sede no território nacional e no exterior [5]. Relembra-se que a sua natureza monista não é em vão: o seu corpo unitário de regras rege todos os tipos de arbitragem, envolvendo ou não partes brasileiras ou estrangeiras, tratando ou não de conflitos internos ou transnacionais.

Se assim não o fosse, enfrentaríamos a situação de impor formalidade adicional às cartas arbitrais proferidas no estrangeiro, mesmo inexistindo previsão específica para tanto. O que, claro, violaria princípios básicos hermenêuticos de que, quando existente norma mais atual e específica sobre determinado assunto, não se pode aplicar norma mais generalista, como seria o caso da aplicação analógica das cartas rogatórias.

Tanto é que o artigo 237 do CPC relaciona todos os tipos de mecanismos de cooperação existentes, especificando que a carta arbitral será aplicável quando o pedido de assistência for requerido pela jurisdição arbitral. Se o legislador quisesse integrar medidas arbitrais de urgência proferidas no exterior no dispositivo relativo às cartas rogatórias, poderia tê-lo feito. No entanto, assim não ocorreu, o que torna razoável afirmar que não há barreiras reais à aceitação do sistema de cartas arbitrais em procedimentos de arbitragem com sede fora do território brasileiro.

Na defesa da desburocratização de procedimentos em prol da eficácia da arbitragem, a recente Resolução do Conselho Nacional de Justiça ("CNJ") foi promulgada — oriunda do julgamento do Ato Normativo nº 0006684-33.2021.2.00.0000, na 93ª Sessão Virtual, realizada em 24.09.2021 ("Resolução"). Além de destacar que "cooperação judiciária constitui mecanismo contemporâneo, desburocratizado e ágil para o cumprimento de atos judiciais", esclareceu que "[o]s pedidos de cooperação judiciária deverão ser encaminhados diretamente pelo(a) árbitro(a) ou órgão arbitral ao juízo cooperante" via carta arbitral (artigo 2º, parágrafo único).

Por mais que a Resolução se refira sobretudo à cooperação nacional, o entendimento ali apontado pode ser também o aplicável para arbitragens com sede no exterior, tanto à luz dos argumentos expostos, quanto pelo fato de que nenhuma ressalva a esse respeito existe em seu texto.

Porém, o que significa defender, em termos práticos, a aplicação da carta arbitral para execução de tutelas de urgência proferidas em arbitragens com sede fora do Brasil?

De modo simples e objetivo, equivale dizer que, ao aplicar a carta arbitral para execução de tutelas estrangeiras, o pedido de assistência para satisfação da medida deverá ser encaminhado diretamente pelo tribunal arbitral ao juiz do foro de execução do pedido [6], sem a necessidade de realizar as inúmeras etapas homologatórias ou diplomáticas que são imperativas quando do uso, respectivamente, da carta rogatória e do sistema de assimilação [7]. O que possibilita, por consequência, preservar a eficácia do procedimento internacional, sem esvaziar os pedidos de urgência das partes pela demora na sua satisfação.

Apesar de se reconhecer, por um lado, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui a tradicional competência em matéria de cooperação internacional, pelo outro, se considerado 1) o critério de internacionalidade adotado pela LArb, 2) a possibilidade de análise difusa da ordem pública pelos juízes de primeira instância, bem como 3) a sistemática de execução em direito comparado, entende-se ser perfeitamente cabível a efetivação da tutela de urgência arbitral diretamente no foro de execução [8].

Em relação ao primeiro ponto, de acordo com o artigo 34 da LArb, uma sentença arbitral é estrangeira se proferida fora do território nacional. No entanto, a prática internacional optou por não caracterizar a própria sentença arbitral como nacional ou estrangeira, preferindo caracterizar o procedimento como tal, para apurar os efeitos jurídicos que dele decorrem.

A opção do legislador brasileiro apesar de mais objetiva e simples, permite que a internacionalidade da arbitragem seja, artificialmente, alterada pela localização da sede do procedimento, podendo, por sua vez, ser, convencionalmente, escolhida e até mesmo manuseada por acordo das partes. Por vias indiretas, a competência exclusiva do STJ em termos de homologação de sentença arbitral e exequatur de carta rogatória acaba também sujeita à autonomia das partes e à sua capacidade de escolha da sede da arbitragem — ou ao menos do local onde as decisões poderão ser proferidas.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Essa realidade conjugada à inexistência de dispositivo na legislação pátria que repassa ao STJ a competência para o recebimento de cartas arbitrais, devem ser interpretadas a favor de desconstruir qualquer barreira que impeça juízes de primeira instância de analisarem pedidos de execução de tutela de urgência por meio desse instrumento.

 

Há verdadeira lacuna legislativa sobre o local específico de execução da tutela de urgência arbitral estrangeira. O próprio Regimento do STJ não impõe a sua competência para execução de carta arbitral estrangeira. De fato, não há o termo "carta arbitral" em suas disposições. Tampouco o artigo 109, X, da Constituição Federal afirma caber aos juízes federais a execução de carta arbitral, após o seu exequatur pelo STJ. Pelo contrário, referida competência se restringe às cartas rogatórias.

O artigo 961 do CPC, por sua vez, afirma expressamente que "[a] decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado". Portanto, diante da existência do artigo 22-C da LArb instituindo a carta arbitral no Direito brasileiro, entende-se que há disposição de lei em sentido contrário e, logo, resta autorizado o encaminhamento da carta arbitral diretamente ao juiz do foro de execução do pedido.

A exigibilidade de análise da ordem pública pelo STJ, nesse contexto, não deve ser vista como um óbice para consagração dessa competência dos juízes de primeira instância. Ainda que tal Corte seja a guardiã da ordem brasileira, esse fato por si não desautoriza os magistrados do local da execução da tutela de urgência de fazerem o mesmo na hipótese de cartas arbitrais.

O artigo 39 do CPC, que não tem sua atuação limitada ao STJ, dispõe, expressamente, que "[o] pedido passivo de cooperação jurídica internacional será recusado se configurar manifesta ofensa à ordem pública". Além disso, os próprios juízes dos tribunais locais possuem, como se sabe, o dever de verificar o respeito da sentença arbitral à ordem pátria quando da análise de ações anulatórias de sentenças arbitrais.

A realidade é que já existem outras temáticas aptas a autorizar a análise da ordem pública por órgãos distintos do STJ [9], como ocorre em casos de insolvências transacionais. A recente reforma da Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020 ("Lei de Falência"), permitiu, por meio do seu artigo 167-J, conjugado com o artigo 167-B, a execução de sentença estrangeira ou de tutela de urgência pelo próprio juízo falimentar.

Do mesmo modo, em direito comparado, os ordenamentos jurídicos da Suíça e de Hong Kong já desconsideram o local da sede da arbitragem para fornecer assistência direta aos procedimentos arbitrais internacionais, no intuito de possibilitar a execução de tutelas de urgência diretamente no foro de efetivação da medida.

Em 2021, foi modificada a lei de arbitragem suíça, após intensas discussões e consultas realizadas entre os membros do Poder Legislativo e da comunidade arbitral que demandavam tornar aquele sistema de arbitragem uma referência ainda mais importante no cenário do comércio internacional. Com isso, foi introduzido o artigo185 (a) que possibilita, atualmente, que um "tribunal arbitral com sede fora do território suíço ou a parte de um procedimento arbitral estrangeiro requeira a assistência das cortes estatais do local onde se busca executar a tutela de urgência para promover a sua efetivação". O mesmo regramento se aplica em casos de produção de provas.

Similarmente, os juízes de Hong Kong também possuem competência para prestar assistência a arbitragens com sede no exterior no momento da execução de tutelas de urgência em seu território, conforme determina o artigo 61 da sua lei de arbitragem: "[u]ma ordem ou solicitação proferida, seja dentro ou fora de Hong Kong, em relação à arbitragem por um tribunal arbitral é exequível da mesma maneira que uma ordem ou solicitação do Tribunal, após confirmação de sua Corte […]". Nesse contexto, o artigo 2 1) desse diploma legal define como o tribunal competente para deferir a assistência, o de Primeira Instância do Tribunal Superior de Hong Kong.

Ou seja, por todos os ângulos que se observe, seja em uma análise puramente interna ou por meio de estudo do direito comparado, tem-se possível a execução direta da tutela de urgência arbitral proferida no estrangeiro no foro de efetivação da medida por meio da carta arbitral. Esse instrumento já existe no ordenamento jurídico brasileiro e é capaz de garantir a eficácia da arbitragem.

Indubitavelmente cabe à doutrina brasileira aprofundar-se na matéria e ao Judiciário brasileiro empreender interpretação teleológica e sistemática à norma legal vigente, contribuindo para a cooperação jurídica internacional, amplamente contemplada no nosso ordenamento interno. Como acentua Carlos Maximiliano: "toda ciência legal é, consciente ou inconscientemente, criadora; em outras palavras, propende para o progresso da regra formulada, até muito além do que a mesma em rigor estatui […] Não pode um povo imobilizar-se dentro de uma forma hierática por ele próprio promulgada; ela indicará de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valerá como um guia, jamais como um laço que prenda, um grilhão que encandeie" [10].

A carta arbitral é um importante instrumento jurídico que permite ampla utilização, inclusive para medida de urgência internacional e que pode ser conhecida diretamente pelo juízo de sua execução. Conceder efetividade e eficiência à medida de urgência determinada em arbitragem internacional contribuirá para o avanço de nossas instituições jurídicas e gerará maior segurança aos contratos comerciais internacionais.


[1] Nesse sentido, o grupo de trabalho da United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral) publicou em 2000 o Relatório A/CN.9/468 que visava a estudar as possíveis áreas de desenvolvimento da arbitragem comercial internacional. Concluiu-se que a eficácia da arbitragem como mecanismo de resolução de conflitos dependeria da existência de procedimentos, efetivamente, capazes de possibilitar a execução de tutelas de urgência fora da sede da arbitragem. Infelizmente, desde a sua divulgação, não ocorreram grandes alterações legais sobre a matéria, o que reforça a importância desta temática. Conferir: NAÇÕES UNIDAS. Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-second session. Doc. A/CN.9/468, Nova Iorque, 10/04/2000, p. 60.

[2] Para mais detalhes sobre o tema, conferir: COELHO FRAGA DE OLIVEIRA, Aécio Filipe & GOMES DE MOURA, Caroline. A Aplicação da Carta Arbitral para Execução Direta de Tutela de Urgência Estrangeira no Foro de Efetivação da Medida. Revista Brasileira de Arbitragem, Kluwer Law International, n. 73, vol 19, jan-mar. 2022, pp. 34-73; Comunicação do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) organizada pela Coordenadoria de Minas Gerais, ocorrida no dia 27/04/2021, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=1txbs82qbUM (acesso em 25/09/2021); OLIVEIRA, Aécio Filipe Coelho Fraga de. L’exécution des mesures à titre provisoire rendues par un tribunal arbitral situé à l’étranger. Dissertação de Mestrado. Prof. Sylvain Bollée. Faculdade de Direito da Sorbonne. Universidade de Paris I: Panthéon-Sorbonne, 2018; ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti & OLIVEIRA, Aécio Filipe Coelho Fraga de Oliveira. A execução de tutelas de urgência estrangeiras no Brasil. Conjur, set. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-set-06/opiniao-execucao-tutelas-urgencia-estrangeiras-brasil. Acessado em: 11.04.2022.


 

[3] Por exemplo, na Carta Rogatória nº 5.384, foi necessário cerca de um ano para que o Registro Comercial do Estado do Rio de Janeiro fosse notificado do pedido requerido na arbitragem (STJ, Carta Rogatória nº 5.384. Relatora ministra Ari Pargendler, j. 15.04.2011). Já no caso Homologação de Decisão Estrangeira ("HDE") 5.144/PE (2021/0104048-4), foi formulado pedido de urgência concomitante ao requerimento de homologação da tutela de urgência proferida por árbitro de emergência, por meio do rito de homologação de sentença estrangeira. A referida solicitação foi protocolada em 09.04.2021 e até hoje o pedido ainda não foi apreciado de maneira definitiva (STJ, HDE 5.144, relator ministro Humberto Eustáquio Soares, j. 05.08.2021).

[4] FONSECA, Rodrigo. Como cumprir no Brasil a decisão arbitral estrangeira em medida de urgência? Ação de homologação, carta rogatória ou carta arbitral? In: LEMES, Selma Ferreira & LOPES, Christian Sahb Batista (Coord.). Arbitragem comercial internacional e os 60 anos da Convenção de Nova Iorque. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 296-297; FORBES, Carlos & KOBAYASHI, Patricia. Carta arbitral: instrumento de cooperação jurisdicional. In: CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista & LEMES, Selma (Coord.). 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Atlas, 2017, p. 521-535; SPELLER, Duncan & NUNES, Caio. Lessons from Brazil: Innovation in the Enforcement of Arbitral Interim Measures. Young Arbitration Review, v. 28, jan. 2018. p. 27. Veja ainda as opiniões da Dra. Juíza Andrea Galhardo Palma e do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Warm-Up HardTalk. O Judiciário e a arbitragem. 2020, Canal Arbitragem. Disponível em: <https:// www.youtube.com/watch?v=uFsTJvV-1RE&feature=youtu.be> (1:24:07). Acessado em: 11.04.2022.

[5] No único cenário em que se aplica condições mais gravosas à arbitragem internacional é feito de forma expressa, minuciosamente detalhada, justamente por se tratar de exceção à regra geral. É o caso da necessidade expressa de reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça para a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, regulado por meio dos artigos 34 a 40 da LArb.

[6] Como esclarece a declaração 24 do Fórum Permanente de Processualistas Civis ("Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão, ressalvadas as hipóteses de cláusulas de eleição de foro subsidiário"), a doutrina (MUNIZ, Joaquim. Curso básico de direito arbitral: teoria e prática. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2015. p. 211; CREMASCO, Suzana, BENTO, Daniel & PEIXOTO, Leonardo. A sistemática da arbitragem no CPC/2015. In: JAYME, Fernando (Coord.). Inovações e modificações do Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2017, p. 139; CARRETEIRO, Mateus. Tutelas de urgência e processo arbitral. Dissertação de Mestrado. Professor Carlos Alberto Carmona, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013 p. 285-286; MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1627) e o próprio CPC (CPC, artigo 237, IV: "Artigo 237. Será expedida carta: […] IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória)".

[7] Ver: STJ, HDE nº 3.671, Decisão Monocrática, relator ministro João Otávio de Noronha, j. 03.12.2019.

[8] À guisa de exemplo, nesta linha de simplificação das formas envolvendo a Carta Arbitral, que na II  Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho de Justiça Federal  CJF em 27 de agosto de 2021 foi aprovado o "ENUNCIADO 94  No cumprimento de concessão de medida cautelar ou de urgência expedida por árbitro único ou tribunal arbitral para suspensão ou cancelamento de protesto de títulos, não é necessária a expedição de carta arbitral (artigo 22-C da Lei nº 9.307/1996). Justificativa: O árbitro único ou tribunal arbitral não necessita expedir carta arbitral para o órgão judicial competente, a fim de solicitar o cumprimento de concessão de medida cautelar (decisão incidental) de cancelamento ou suspensão de protesto de títulos, pois este ato não se caracteriza como de constrição, que é exclusiva do juiz togado (artigo 22-C da Lei nº 9.307/1996)". Disponível em : https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios  Acesso em 10.02.2022).

[9] Além disso, importante citar um outro exemplo. Conforme determina o artigo 784, §2 do CPC, "[o]s títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem de homologação" e, portanto, podem ser executados diretamente no foro de execução. Nesse sentido, cf: STJ, HDE nº 2.827, Decisão Monocrática, relator ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14.06.2021 e TJSP, AI nº 2149622-90.2021.8.26.0000, Rel. Des. Gil Coelho; Órgão Julgador, 11ª Câmara de Direito Privado, j. 9.8.2021.

[10] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 59-60.

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