A inclusão da União no polo passivo das ações de obrigação de fazer referentes à disponibilização de medicamentos sempre gerou controvérsias e, em consequência, a competência para processar e julgar o feito, se da Justiça estadual ou Federal.
Dentro desse contexto, o Tema 793 [1], julgado em sede de repercussão geral, definiu que os entes da federação são solidariamente responsáveis pela prestação de serviços de saúde, aí incluídos medicamentos, observadas as regras de repartição de competência.
Nessa direção, o Supremo Tribunal Federal, em julgado da relatoria do ministro Alexandre de Morais [2], reformou decisão do TJ-MG que confirmou a sentença que julgou procedente o pedido, além de excluir a União do seu polo passivo, sob o fundamento de que, nos casos em que o medicamento não esteja incluso na Rename, a União deve constar no polo passivo da ação, nos termos do definido no Tema 793/STF.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no seu Informativo de Jurisprudência nº 734 [3], trouxe decisão em sentido diverso, sob a alegação de que a responsabilidade da União ocorre para efeitos de custeio/ressarcimento, razão pela qual não deve ser incluída no polo passivo das ações prestacionais de saúde.
Dessa forma, é possível verificar que há uma divergência entre o STJ e o STF quanto à inclusão da União nas ações prestacionais de saúde, de modo que é gerada certa insegurança entre as partes no momento da propositura da ação.
Nesse contexto, o STF defende a inclusão da União em determinadas ações prestacionais de acordo com a repartição de competências, responsabilidade pelo financiamento e inclusão ou não em listas padronizadas. Em sentido contrário, o STJ entende que, em razão da responsabilidade da União se limitar ao custeio, não há necessidade de sua inclusão na ação.
No entanto, tendo a União que suportar os encargos financeiros, ou seja, sendo diretamente atingida, deve fazer parte da ação, isso porque assim terá condições de expor seus fundamentos, inclusive em relação aos valores pleiteados, o que não será possível caso somente seja chamada em momento posterior para arcar com os custos financeiros, de modo que a configurar eventual cerceamento de defesa e, em consequência, afronta ao devido processo legal.
Dessa forma, ainda que haja divergência entre tribunais superiores, é certo que a inclusão da União nas ações prestacionais de saúde nas quais possa vir a ser obrigada a suportar o ônus financeiro é um direito como expressão da garantia constitucional do devido processo legal, insculpida no artigo 5º da Constituição Federal.
[1] "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro."
[2] RE 1.373.226/MG, julgado em 1/4/2022