Mínimo existencial deve expressar a necessária proteção do Estado

A leitura do Decreto nº 11.150, de 26 de julho de 2022, que pretendeu regulamentar "a preservação e o não comprometimento do mínimo existencial para fins de prevenção, tratamento e conciliação de situações de superendividamento em dívidas de consumo", contemplados no Código de Defesa do Consumidor atualizado, confronta as lições de Robert Alexy[1] quando ensina as limitações dos "possíveis conteúdos do direito ordinário", in verbis:

"Embora a constituição, quanto constituição mista material-procedimental, não determine todo o conteúdo do direito ordinário, os direitos fundamentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários."

Veja-se que o Código atualizado previu a dupla dimensão do superprincípio (princípio e regra) ao contemplar explícita e implicitamente nos artigos 4^o , X; 5^o , XI, XII; 104-A; 104-B; 104-C a necessidade de preservação do mínimo existencial como forma de evitar a exclusão social do consumidor superendividado.[3] Assim já ensinava Ingo Sarlet sobre a origem "de um direito fundamental (e, portanto, também de uma garantia fundamental) às condições materiais que asseguram uma vida com dignidade"[4] . E prossegue apontando que o "Poder Constituinte de 1988 acabou por reconhecer um conjunto heterogêneo e abrangente de direitos (fundamentais) sociais"[5],  Como tal, qualificado como direito fundamental social, sua função precípua é "assegurar a qualquer pessoa condições mínimas para uma vida condigna", sendo a garantia de um mínimo existencial "o núcleo essencial dos próprios direitos sociais na sua condição de direitos fundamentais".[6]

Desprovidos do propósito de enumerar as impossibilidades do conteúdo do Decreto em exame, lembramos as palavras do saudoso professor Kazuo Watanabe:[7] "O mínimo existencial, além de variável histórica e geograficamente, é um conceito dinâmico e evolutivo, presidido pelo princípio da proibição de retrocesso, ampliando-se a sua abrangência na medida em que melhorem as condições socioeconômicas do país".

Para além da redação do regulamento determinado no Código do Consumidor atualizado, artigo 6^o, XI, a eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais nas relações privadas para a preservação da dignidade da pessoa era avanço doutrinário e jurisprudencial pátrios já reconhecidos, a partir da previsão do artigo 5^o , parágrafo 1^o da CF/88.[8] [9]

E como outrora afirmado[10], observada a divisão dos direitos fundamentais em dois grupos, "de acordo com o critério da sua função preponderante, em direitos de defesa e direitos de prestação"[11] , consectário lógico é o reconhecimento da existência do direito fundamental social do mínimo existencial de caráter defensivo, por interpretação implícita do texto constitucional.

E o caráter negativo dos direitos fundamentais sociais é justificado na necessidade de proteção do consumidor superendividado perante o poder estatal e setores da sociedade[12], concluindo-se pela existência do direito fundamental social do mínimo existencial como direito de defesa (proteção) nas hipóteses de superendividamento do consumidor.

A complexidade na individualização do mínimo existencial e a adequação ao caso concreto advêm do próprio conceito de mínimo, como enfatiza ministro Luiz Edson Fachin: "o mínimo até pode ser a menor quantidade que preserva as características de algo". E continua, lecionando: "O mínimo não é menos nem ínfimo. É um conceito apto a construção do razoável e do justo ao caso concreto, aberto, plural e poroso ao mundo contemporâneo".[13] E a metodização da busca do mínimo existencial do devedor superendividado não é diversa, porque dependente da ponderação dos valores incidentes na relação creditícia pretérita.

Considerada a dimensão como direito de defesa, a preservação do mínimo existencial expressa a necessária proteção do Estado, destinando conteúdo que assegure concretamente a dignidade do consumidor e, de outro lado, assegure a proteção ao consumidor superendividado contra "conteúdos constitucionalmente impossíveis."