CPP e ressignificação autoritária na jurisprudência do STF (parte 1)

Ricardo Gloeckner, professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC-RS, escreveu uma obra ímpar, prefaciada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, sobre a genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro [1]. O autor da escola gaúcha parte das premissas — corretíssimas, irretocáveis — de que "o atual código de processo penal, embora atingido por uma plêiade de reformas legislativas, não teve o seu núcleo modificado", e que não se deve perder de vista que "o código de processo penal brasileiro tem uma história" [2].

Para os fascistas e portanto para Francisco Campos e seu séquito de seguidores, forma não é garantia. Forma é dissimulação, fuga do que interessa (o mérito da causa), obstáculo a ser ultrapassado, subterfúgio de quem não têm argumentos. Daí que o processo penal faria as vezes de uma espécie de mecanismo para alcançar a verdade real e distribuir justiça, um "instrumento de defesa da sociedade contra o crime" [4].

Hoje, mais do que nunca, e ainda que um dos traços de maior afinidade entre o processo penal forjado sob o Código de 1941 e as técnicas fascistas seja a negação oficial de vínculo com qualquer ideologia [5], esse estratagema discursivo já não se sustenta. Até Deltan Dallagnol, como demonstrou a "vaza jato" [6], entendeu que "a questão jurídica é filigrana dentro do contexto maior que é a política" [7].

Nesse quadrante fica fácil perceber que as raízes da nossa legislação condensada e vertida nos anos 40 têm muito mais a ver com o fascismo, no que ele tem de mais deplorável e deletério à democracia — o desmantelamento e o desdém pelas garantias individuais — do que com a tradição ibérica do processo penal. Nisso estamos mais próximos de Mussolini do que de dom Pedro [8].

Dito isso, e para começo de conversa, é preciso entender — e aceitar, porque é um dado histórico — de uma vez por todas, que o nosso Código de Processo Penal é inquisitorial, à luz do que já tanto estudou, falou, escreveu e questionou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: afinal de contas, quando se digladiam, ainda que na arena macilenta da dogmática, as características antagônicas do sistema acusatório e do sistema inquisitório, e se essa distinção é tão simples assim, "por que a confusão? Por que depois de 80 anos ainda não se aprendeu no Brasil essa simples diferença?" [9].

É claro que, como adverte Jacinto, "não há um sistema processual penal ontologicamente misto" porque os sistemas "têm, sem perder sua unidade, mesclados em suas estruturas, elementos provenientes do outro sistema", de modo que, por fim, "os sistemas dos países são: inquisitórios, aos quais se agregam elementos do sistema acusatório ou adversarial; e acusatórios, aos quais se agregam elementos do sistema inquisitório" [10].

De qualquer forma, e ainda que à míngua de consensos, "não há razão para abandonar os significantes 'acusatório' e 'inquisitório'" [11], já que a compreensão dos sistemas processuais penais constitui a espinha dorsal de qualquer teorização sobre o espaço de movimentação de significantes que permeia o processo penal contemporâneo [12].

A ilusão, portanto, de que, em 1988, o processo penal brasileiro, por conta de uma miraculosa filtragem constitucional, teria se transmudado, literalmente da noite para o dia, em um sistema acusatório, é tão tacanha quanto a crença de que a força da norma pode, ainda mais nestes pagos tão inóspitos, subverter e alterar a cultura inquisitória, expurgar o fetiche da segurança e derruir a ideologia da defesa social. Muito pelo contrário: a prática cotidiana das instituições no pós-88 (e que vem, no lastro da história do Código de Processo Penal, desde os anos 40) comprova que a cantilena punitivista que uivava na noite de 4 de outubro de 1988 não baixou o tom.

E olha que já se vão quase 34 anos desde a Constituição dita cidadã. De lá para cá, algo poderia, deveria ter acontecido. A doutrina, como insiste Lenio Streck [13], deveria ter doutrinado, estimulando o senso crítico dos tribunais. A jurisprudência deveria ter avançado para construir uma prática judiciária democrática do processo penal e, ao menos, fortalecer elementos e princípios acusatórios em detrimento dos miasmas que permanecem, no Código de Processo Penal de 1941, colados a significantes francamente inquisitórios.

Mas, graças ao STF, o coração de Francisco Campos ainda bate e a Constituição de 1988, sem deixar de sangrar, convive — para alguns, muito bem — com disrrupções de verve autoritária. Como exemplifica Nereu José Giacomolli [14]:

"A primeira marca a ser destacada é a ideologia da busca da verdade material no processo penal. Em nome dessa concepção, o CPP autoriza o juiz a agir ex officio na requisição de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP), na determinação da produção de provas (art. 156 do CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 do CPP), na decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP), na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385 do CPP), a dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383 do CPP), bem como a recorrer de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP)."

A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, apesar de notáveis avanços trazidos, como a figura, declarada natimorta pela caneta do ministro Luiz Fux, do Juiz das Garantias (artigos 3- a 3-F do CPP), tinha em seu âmago [15] dispositivos que, apesar de não terem sido aprovados pelo Poder Legislativo, mantinham e reforçavam o cariz autoritário do processo penal brasileiro, como era o caso da adaptação tosca do plea bargain norte-americano, da aberrante excludente de ilicitude em se tratando de crimes cometidos por policiais em atividade e da possibilidade de cumprimento da pena de prisão, antes do trânsito em julgado, uma vez confirmada a condenação pela segunda instância.

A par disso, talvez a arena do processo penal mais afetada pela lufada fascista dos anos de Francisco Campos, para quem "nossas leis vigentes do processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão terá de ser deficiente, decorrendo daí um estímulo indireto à criminalidade" [16], é, certamente, a temática das nulidades.

Regrada pelo artigo 563 do Código de Processo Penal ("Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"), a teoria das nulidades no processo penal consagra a expressão francesa no sentido de que pas de nullité sans grief, ou seja, de que não há nulidade se não houver (e se não for provado) prejuízo.

Aury Lopes Jr. explica que a norma do artigo 563 do CPP é problemática porque transfere, sem reflexão ou filtragem alguma, determinadas categorias do processo civil para o processo penal, o que faz com que o fenômeno que denomina de "relativização das nulidades (absolutas)" do processo civil seja injetado sem critérios e manipulado para, no processo penal, negar eficácia ao sistema constitucional de garantias, fazendo com que os tribunais brasileiros as atropelem com uma postura utilitarista que alberga um discurso sub-reptício [17].

É a consagração, na seara do processo penal, do que Aury classifica como o "pomposo" e já citado pas de nullité sans grief, pinçado da processualística civil, pelo qual se esquece que a violação da forma processual, que tutela um princípio constitucional, é defeito processual insanável, e que a nulidade daí decorrente deve ser reconhecida, com a determinação de ineficácia do ato. Chega-se assim ao absurdo — como se verá a seguir, naturalizado pelas decisões dos tribunais — de se exigir que a parte prejudicada (quase sempre a defesa) demonstre o "prejuízo".

Como a expressão não possui ontologia própria, nunca se sabe o que ele significa em cada caso concreto, o que faz com que, em casos tais, "uma nulidade absoluta será absoluta se o julgador (juiz ou julgador) quiser…e esse tipo de incerteza é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo" [18].

Jacinto aponta no mesmo sentido:

"[…] prejuízo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais está prenhe a nossa legislação processual penal), vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador; e aí não é difícil perceber, manuseando as compilações de julgados, que não raro expressam decisões teratológicas" [19].

Como se não bastasse, esse tipo de prova por si só é diabólico — qual maior prejuízo do que ser condenado criminalmente, por exemplo, em um processo no qual a defesa não foi regularmente intimada da sessão de julgamento e, portanto, não pode sustentar oralmente, porque na pauta levada à publicação constou apenas o número do processo, sem menção ao nome ou número da inscrição do procurador na Ordem dos Advogados do Brasil ou mesmo as iniciais do nome da parte? Como se demonstra o prejuízo em um caso desses? Como pode não haver prejuízo sob tais circunstâncias?

Continua parte 2.