Opinião

Devolução de créditos de PIS/Cofins a usuários de concessionárias de energia

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14 de julho de 2022, 12h04

Em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 69), realizado em 15/3/2017, o Supremo Tribunal Federal determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Como consequência, diversas empresas obtiveram o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, dentre elas as concessionárias de energia elétrica. Em relação a tais empresas, teve início a discussão sobre a legitimidade dos próprios usuários (consumidores finais) requererem das concessionárias a devolução dos valores que estas receberam, já que a carga tributária é repassada para eles.

De acordo com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, para que seja possível a restituição do tributo pago indevidamente, deve o sujeito passivo (i) provar que assumiu o ônus financeiro do tributo ou, (ii) caso tenha transferido a terceiros tal encargo financeiro, tenha autorização expressa para pleitear a devolução. Neste caso, quanto ao sujeito passivo, nos termos do artigo 121 do mesmo diploma, o conceito abarca apenas duas classes: (i) o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação descrita na hipótese da norma instituidora do tributo; e (ii) o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

No caso em discussão aqui, entende-se que o consumidor final não teria a legitimidade para propor a ação do indébito tributário, contudo, por ser o contribuinte de fato que arca com o ônus financeiro, teria o direito de ser ressarcido.

De acordo com dados da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), divulgados em material do Senado, há cerca de R$ 60 bilhões de créditos por cobrança indevida de tributos dos usuários, consumidores finais. As concessionárias de energia elétrica, em grande parte, receberam estes créditos e, até o momento, não repassaram os valores aos consumidores finais.

Sendo assim, em 2021, a Aneel abriu consulta pública, formalizada por meio do Processo nº 48500.001747/2020-22, para definir a metodologia de devolução aos consumidores de créditos originários de decisão judicial favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, nos quais figuraram como autores concessionárias e permissionárias de distribuição de energia elétrica.

A proposta destacou três aspectos principais: (i) os montantes a serem devolvidos, por ciclo e valores totais, (ii) o tempo necessário para efetivar a devolução, e, (iii) a operacionalização mais adequada para devolução. E, ainda, diante de situações excepcionais, nas quais haja possibilidade de aumento tarifário expressivo, os créditos poderiam ser utilizados para absorção do aumento, limitado a 20%do total envolvido nas ações judiciais.

Já no Senado, a Comissão de Infraestrutura (CI) debateu o uso destes créditos, buscando acelerar sua utilização para controlar as altas tarifárias de energia elétrica. Na audiência pública, foi divulgado que, como forma de atenuar a conta de luz dos consumidores, a Aneel teria revertido R$ 12,7 bilhões de créditos tributários das distribuidoras relativos ao pagamento do PIS e da Cofins, o que resultou em uma redução média de 5% nas tarifas.

Neste sentido, o presidente da CI, senador Fabio Garcia (União-MT), defendeu a devolução integral desses créditos aos consumidores, na forma de descontos na tarifa. No entanto, o Projeto de Lei 1.143/2021, que havia sido aprovado pelo Senado e suscitava essa questão, foi arquivado pela Câmara dos Deputados.

A referida proposta objetivava diminuir os impactos do custo dos serviços de energia elétrica sobre os seus usuários, por meio de um programa de redução de tarifas às custas dos valores reembolsados pelas concessionárias de energia elétrica, no contexto do julgamento do já mencionado RE nº 574.706-PR. Este programa vigoraria por cinco anos.

Por outro lado, em sessão deliberativa extraordinária, em 7/6/2022, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº 1.280, de 2022, ementado da seguinte forma: “Altera a Lei nº 9.427. de dezembro de 1996, para disciplinar a devolução de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de distribuição de energia elétrica”. O projeto foi sancionado pelo presidente da República, em 27/6/2022, dando ensejo à Lei nº 14.385/2022.

Esta nova lei, resumidamente: (i) trata da devolução, de ofício, dos valores integrais recolhidos a maior, em proveito dos usuários de serviços públicos afetados na respectiva área de concessão ou permissão, quando de alterações normativas ou de decisões administrativas ou judiciais que impliquem redução de quaisquer tributos, ressalvados os incidentes sobre a renda; (ii) estabelece critérios equitativos que a Aneel deverá considerar para a devolução dos valores; (iii) determina que a Aneel deverá promover, nos processos tarifários, a destinação integral, em proveito dos usuários de serviços públicos afetados na respectiva área de concessão ou permissão, dos valores objeto de repetição de indébito pelas distribuidoras de energia elétrica relacionados às ações judiciais transitadas em julgado que versam sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A nova lei, no entanto, não mencionou os valores dos créditos que as concessionárias utilizaram na redução do aumento tarifário (no limite de 20%), conforme fora estabelecido pela Aneel. Portanto, cabe indagação quanto à legalidade do ato de uma agência reguladora estabelecer critérios e limites para devolução de créditos fiscais aos consumidores finais, vez que essa atribuição não consta de qualquer dispositivo legal.

Agora, resta aos consumidores de energia elétrica aguardarem a efetiva aplicação da lei, para serem ressarcidos destes créditos fiscais, bem como, o desfecho referente aos valores dos créditos utilizados pelas concessionárias para reduzir os impactos dos aumentos tarifários.

Nada obsta, entretanto, que consumidores que se sentirem prejudicados em alguma medida pelo tratamento definido para o ressarcimento dos tributos indevidamente recolhidos recorram aos meios legais adequados, incluindo ações judiciais, para que sejam observados os seus direitos.

Referências:

BORGES, Iara Farias. Consumidores de energia têm R$ 60 bilhões de crédito para reduzir no valor da conta de luz. Rádio Senado. 20.04.2022. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/2022/04/20/consumidores-de-energia-tem-r-60-bilhoes-de-credito-para-reduzir-no-valor-da-conta-de-luz>. Acesso em 23.06.2022 às 10:49h.

FRAGOSO, Roberto. Fabio Garcia e entidades de defesa do consumidor querem redução nas contas de luz. Agência Senado. 17.05.2022. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2022/05/fabio-garcia-e-entidades-de-defesa-do-consumidor-querem-reducao-nas-contas-de-luz>. Acesso em: 23.06.2022 às 11:39h.

RICARDO, André. Senado discute baratear a conta de energia elétrica com créditos tributários. Agência Senado. 17.05.2022. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2022/05/senado-discute-baratear-a-conta-de-energia-eletrica-com-creditos-tributarios>. Acesso em 23.06.2022 às 11:35h.

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