Aumento de fusões e aquisições e o investimento em due diligence

O Brasil tem visto um aumento exponencial no número de operações de fusões e aquisições nos últimos anos. Somente no ano passado, 1.504 operações dessa natureza foram realizadas, o que corresponde a um crescimento de 44,9% em relação ao ano anterior [1].

Com o objetivo de evitar surpresas desagradáveis após o fechamento da operação, como, por exemplo, a aquisição de um ativo que foi obtido por meio de oferta de vantagens indevidas, que se vierem à tona podem resultar em prejuízos financeiros e reputacionais de difícil reparação, a due diligence anticorrupção e antifraude passou a ser rotineira nas operações societárias.

Com efeito, a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei 12.846/2013) estabelece a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, sendo que, nas hipóteses de fusão e incorporação esta responsabilidade, denominada de responsabilidade sucessória, se restringirá à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido.

Além da legislação brasileira, leis internacionais, incluindo o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e o United Kingdom Bribery Act (UKBA), igualmente preveem a responsabilidade sucessória da empresa adquirente por atos de corrupção praticados por empresas sucedidas.

Sobre a responsabilidade sucessória previstas em leis estrangeiras, é importante pontuar que 15% das sanções aplicadas por autoridades americanas com base no FCPA envolvem casos de fusões e aquisições [3]. Além disso, o aumento do número e da sofisticação de fusões e aquisições nos Estados Unidos a partir dos anos 2000 foi diretamente acompanhado por um aumento de aplicação do FCPA, fazendo com que as empresas americanas ou de alguma outra forma sujeitas ao Foreign Corrupt Practices Act aumentassem seus investimentos em ações para mitigar os riscos relacionados a estas operações [4].

Assim como nos Estados Unidos, onde o aumento na aplicação do FCPA acompanhou o aumento das operações de fusões e aquisições, é provável que o aumento destas operações no Brasil seja acompanhado de um crescimento da aplicação de sanções por autoridades brasileiras com base na Lei 12.846/2013, sendo este aumento também dependente, é claro, de outros fatores como autonomia dos órgãos de controle e ausência de interferência política.

Neste cenário, a due diligence anticorrupção e antifraude com relação a uma empresa a ser adquirida é um importante mecanismo para identificar e quantificar potenciais riscos relacionados à operação.

Tal due diligence usualmente envolve um processo de obtenção de informações sobre o histórico de envolvimento do terceiro em atos de corrupção e outros lesivos à administração pública por meio de atividades que podem incluir, mas não se limitam à obtenção de informações e documentos por meio de questionário específico, condução de análises reputacionais, entrevistas forenses e análises financeiras.

A complexidade deste processo varia de acordo com as particularidades da operação, como valor e indústria de atuação, sendo que, atualmente é possível contar avaliações adequadas à realidade e aos riscos de cada operação. Além disso, a due diligence anticorrupção e antifraude é importante instrumento para avaliar a estrutura de compliance da empresa a ser adquirida, sendo utilizada para avaliar se esta estrutura conta com e qual o grau de desenvolvimento do procedimento de contratação de terceiros, do canal de ética, das regras para interação com agentes públicos, além de outras políticas e procedimentos de mitigação dos riscos de corrupção e fraude.

O conhecimento sobre a estrutura de compliance da empresa a ser adquirida é imprescindível não apenas para avaliar eventuais riscos de não identificação ou endereçamento de atos de lesivos à administração pública devido à insuficiência de sua estrutura de compliance, mas também para mensurar sua adequação às melhores práticas de compliance e diretrizes de autoridades públicas brasileiras e estrangeiras, que incluem, mas não se limitam, à existência de mecanismos para mitigar riscos relacionados a fraudes e pagamentos de suborno para entes privados (kickback).

Vale ressaltar, ainda, que a detecção de uma potencial violação de leis anticorrupção durante a due diligence não será necessariamente um deal breaker, cabendo à potencial compradora entender a extensão da violação, negociar o preço do ativo levando em consideração essa premissa e tomar as medidas de remediação cabíveis tão logo assuma o controle desse nosso ativo. Por exemplo, em recente assessoramento relacionada à venda de empresa do setor de tecnologia, a empresa a ser adquirida compartilhou com a potencial compradora a existência e extensão de problemas de compliance, incluindo a existência e status de negociações com autoridades públicas. Tendo em mãos estas informações e exaurida suas análises de due diligence, a compradora pode tomar a decisão pela aquisição, embasada sobre a realidade da empresa e aplicar garantias diante da realidade.

Deste modo, diante do crescimento do número e da complexidade das operações de M&A, é indispensável a realização de due diligence anticorrupção e antifraude, que dará ao adquirente o embasamento necessário para a execução do negócio ou, no pior dos cenários, evitará uma aquisição que poderia gerar consequências financeiras e reputacionais desastrosas.

O alto executivo, tomador de decisões de alta complexidade, pode ter certeza de que a contratação de uma due diligence anticorrupção e antifraude lhe trará noites mais tranquilas de sono.