Pré-campanha: manifestações a grupos restritos e a liberdade de expressão

O limite temporal às propagandas eleitorais encontra lastro no princípio da igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos, de forma a maximizar três objetivos principais: (1) assegurar a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto, (2) mitigar o efeito da assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, no afã de combater a plutocratização sobre os resultados dos pleitos; e (3) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou de seu acesso aos grandes veículos de mídia, antecipando, em consequência, a disputa eleitoral [1].

A minirreforma eleitoral ocorrida em 2015 trouxe uma grande inovação no cenário eleitoral brasileiro, ao introduzir o artigo 36-A na Lei nº 9.504/97, regulamentando os atos de pré-campanha, ou seja, atos possíveis de serem realizados pelos pré-candidatos sem que configurem propaganda antecipada.

Com efeito, em relação aos atos de pré-campanha que possuam conteúdo eleitoral [3], o Tribunal Superior Eleitoral fixou importantes teses balizadoras por ocasião do julgamento do AgR AI 9-24, de Várzea Paulista (SP). Vejamos:

(1) A PRIMEIRA baliza é de que em nenhuma hipótese é permitido o pedido explícito de voto antes do período oficial de propaganda sob pena de configurar propaganda eleitoral antecipada

(2) A SEGUNDA baliza diz respeito à impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial (ex: outdoor, brindes);

(3) A TERCEIRA baliza trata do respeito ao alcance das possibilidades do "pré-candidato médio", ou seja, na pré-campanha eventuais gastos devem ser moderados, em ordem a possibilitar o seu exercício em termos minimamente efetivos.

Sendo, pois, a jurisprudência, elevada ao patamar de importante fonte do direito no atual cenário político-jurídico brasileiro, espera-se dos tribunais a manutenção do entendimento firmado no leading case para os demais casos futuros, eis que a previsibilidade é inerente ao Estado de Direito.

O que se deve extrair do leading case supramencionado data venia, é que em se tratado de mensagem com conteúdo eleitoral veiculada por pré-candidato, não pode haver a violação à igualdade de chances. Não é apenas o prematuro pedido de voto que causa o desequilíbrio, mas também tem a ver com o conteúdo divulgado, as características do artefato utilizado e do montante de recursos financeiros aplicados em momento anterior à campanha eleitoral.

Justamente sob este viés é que o TSE promoveu a cassação da senadora Selma Arruda (RO 0601616-19 ), reconhecendo o abuso de poder econômico e arrecadação ilícita de recursos decorrente da contratação de empresas de pesquisa e de marketing (fotos, vídeos, jingles, impulsionamento) no período de pré-campanha.

Em 2020, o TSE referendou as balizas fixadas no leading case AgR AI 9-24 (Várzea Paulista) por ocasião do julgamento do AgR AI nº 0600091-24 (Macapá), relativa a publicidade impulsionada na pré-campanha.

Em seu voto, o ministro Barroso entendeu que, em primeiro lugar, deve se averiguar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral ou é um "indiferente". Reconhecido o conteúdo eleitoral, passa-se à análise dos três parâmetros alternativos:

(1) a presença de pedido explícito de voto;

(2) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda;

(3) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

No citado AgR AI nº 0600091-24 (Macapá), embora a Corte Superior tenha entendido ser possível o impulsionamento na pré-campanha (por não ser uma forma proscrita na campanha), reforçou o entendimento de que os gastos de pré-campanha devem respeitar ao alcance das possibilidades do "pré-candidato médio". O impulsionamento na pré-campanha, aliás, passou a ser expressamente permitido pelo artigo 3º-B da Resolução nº 23.610/2019.

Mas e quando a manifestação pré-campanha é realizada por um cidadão comum, eleitor ou simpatizante de determinado pré-candidato, qual o tratamento que deve ser dado?

A mesma lei que regulamenta a pré-campanha (Lei nº 9.504/97) dispõe ser livre a manifestação de pensamento por pessoa natural, aplicando-se à espécie, o disposto no artigo 57-D:

"Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores — internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3º do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica."

A Resolução TSE nº 23.610/2019, aliás, dá tratamento especial a este tipo de postagem:

"Art. 28. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas (Lei n° 9.504/1 997, art. 57-13, 1 a IV):

§ 6º. A manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido político, não será considerada propaganda eleitoral na forma do inciso IV, desde que observados os limites estabelecidos no § 11 do art. 27 desta Resolução e a vedação constante do § 21 deste artigo."

Sobre o referido dispositivo, colhemos os ensinamentos da doutrina especializada:

"A adoção deste entendimento é evidenciada no art. 28, §6º, da Res. nº 23.610/19, quando estabeleceu que a manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido político, não será considerada propaganda eleitoral quando for feita por meio de blogs, redes sociais e mensagens eletrônicas […]" [4] (grifamos)

A bem da verdade, a Justiça Eleitoral fixou o postulado da intervenção mínima no debate democrático realizado na internet, assegurando a liberdade de expressão das pessoas naturais. Vejamos, novamente, disposição inserta na Resolução TSE nº 23.610/2019:

"Art. 38. A atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático (Lei n° 9.504/1 997, ad. 57-J).

§ 1°. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral."

Em que pese se estender às pessoas naturais a impossibilidade de utilização de formas proscritas (ex: outdoor, brindes), há um tratamento mais relativizado em se tratando de mensagem dirigida à grupo restrito de amigos.

Em agosto de 2019, o Tribunal Superior Eleitoral, ao analisar o caso de Itabaianinha (SE) [5] — RESP 133-51, fixou algumas diretrizes sobre o tema, tendo como pano de fundo o pedido de votos em período vedado realizado em grupo de WhatsApp.

Ao analisar o contexto dos fatos e sopesar os princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie, a ministra Rosa Weber ponderou:

"[…]

4. Dada a sua relevância para a democracia e o pluralismo político, a liberdade de expressão assume uma espécie de posição preferencial (preferred position) quando da resolução de conflitos com outros princípios constitucionais e direitos fundamentais.

8. Consignada pelo Tribunal de origem a possibilidade em abstrato de eventual 'viralização' instantânea das mensagens veiculadas pela recorrente, ausente, contudo, informações concretas, com sólido embasamento probatório, resultando fragilizada a afirmação, que não pode se amparar em conjecturas e presunções. Recurso especial eleitoral a que se dá provimento para julgar improcedente a representação por propaganda eleitoral extemporânea e, por conseguinte, afastar a sanção de multa aplicada na origem." (TSE – Recurso Especial Eleitoral nº 13.351, acórdão, relator(a) min. Rosa Weber, publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 157, data 15/8/2019, página 51/52)

O que se deve extrair do leading case supramencionado, data venia, é que em se tratado de mensagem veiculada em ambiente restrito e sem objetivo de atingir o público em geral, a liberdade de expressão do cidadão deve tomar posição preferencial (preferred position), pois o ato não tem capacidade alguma de macular a igualdade de oportunidade entre os candidatos.

Esse posicionamento, aliás, não é de hoje. Há muito o Tribunal Superior Eleitoral tem o entendimento de que "quando o enfoque é o cidadão eleitor, como protagonista do processo eleitoral e verdadeiro detentor do poder democrático, não devem ser, a princípio, impostas limitações senão aquelas referentes à honra dos demais eleitores, dos próprios candidatos, dos Partidos Políticos e as relativas à veracidade das informações divulgadas" (REspe nº 29-49, rel. min. Henrique Neves da Silva, DJe de 25/8/2014).

Neste cenário, entendemos pela primazia da intervenção mínima do Judiciário nas manifestações próprias do embate político-eleitoral, mormente aquelas efetuadas por pessoa natural e direcionada ao seu grupo restrito de amigos, sob pena de se tolher substancialmente a liberdade de expressão do cidadão-eleitor.