Sustentações orais em agravos da negativa de HC prejudicam a defesa?

Recentemente foi divulgada uma entrevista concedida pelo ministro Sebastião Reis Jr. ao Migalhas, onde ele explica o que está acarretando a inovação trazida pela Lei 14.365/2022, que alterou a Lei 8.906/94, para assegurar o direito de o advogado proferir sustentação oral em agravo regimental que ataca a decisão monocrática que não conhece do recurso especial, do Habeas Corpus e outros recursos estabelecidos na referida lei. Na entrevista, o ilustre ministro refere que na última sessão da 6ª Turma do STJ, foram proferidas 40 sustentações orais, algo que inviabiliza a administração da justiça, além de ser prejudicial, a curto ou médio prazo, para a própria advocacia.

Em primeiro lugar, já chegou o momento de assumirmos que o STJ tem que dobrar de tamanho, no mínimo, e de forma urgente. Nem que fosse pela reconfiguração de cada turma, para funcionar com apenas três ministros (e não cinco como atualmente). Bastariam apenas mais dois ministros para, com um total de 12, constituírem quatro turmas criminais sem maiores gastos ou mudanças estruturais. Mas, definitivamente, duas turmas criminais para dar conta da demanda judicial de um país de dimensões continentais como o Brasil, é claramente insuficiente, ainda mais com o perfil recalcitrante da magistratura de primeiro grau e do Tribunais que, em geral, não observam os padrões judiciais estabelecidos pelo STF e pelo STJ. Compete ao STJ — e falamos apenas da esfera penal — uma missão imprescindível para a própria construção da cidadania, para demarcação dos limites de aplicação e interpretação de toda a legislação penal e processual penal infraconstitucional. Mais do que o recurso especial, estamos falando de Habeas Corpus, mandado de segurança, reclamações, agravos, enfim, um amplo poder de revisar as decisões tomadas pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais de um país imenso. Para agravar o cenário, temos sistemáticas violações de direitos fundamentais, com a perseverança efetiva de um processo penal inquisitório e autoritário, em desconformidade com a matriz acusatória indicada pela Constituição, o Bloco de Constitucionalidade e pelos Tribunais Superiores. É uma demanda invencível, como reconhecem os próprios integrantes da corte.

Mas o caminho é ampliar e não restringir o acesso à justiça, como tem sido feito há décadas, por exemplo, com a blindagem da jurisprudência defensiva. A enxurrada de agravos e HC's decorre do próprio estrangulamento criado por essa jurisprudência defensiva (a começar pela malfadada Súmula 7, verdadeiro ovo da serpente do decisionismo, porque embora não se possa analisar fatos, em tese, no regime especial e/ou extraordinário, o próprio STJ reconheceu, em diversas situações, distorções gritantes na análise da prova, isto é, se as premissas do suporte teórico em relação às provas são inidôneos, em consequência, a análise subsequente também será). E, mais: se temos muitos HC's, isso é sintoma da doença da jurisdição de primeiro e segundo graus, com meritórias exceções, ressalve-se, isto é, conformação acusatória. É porque temos uma cultura punitivista e inquisitória fortíssima, com sistemáticas violações de direitos fundamentais.

De um lado há a superexploração do uso espúrio e oportunista do Habeas Corpus, seguindo a lógica de "mais uma chance", sem que se tenha, efetivamente, boas razões para impetração, com o congestionamento do STJ e do STF, enquanto, por outro, há o direito legítimo de sustentar oralmente as razões. Por isso se fala da ocorrência da Tragédia dos Comuns no âmbito do Habeas Corpus, estabelecida por Garrett Hardin[1], consistente no raciocínio individualista, desprovido da perspectiva cooperativa, isto é, quando se impetra Habeas Corpus para tudo, torna-se difícil o trabalho do julgador de separar o que é "sinal" e o que é "ruído" (impetração com fundamento e sem fundamento). Em consequência, os Tribunais Superiores passaram a lançar mão do expediente da negativa monocrática, cujo agravo não conferia direito à sustentação oral. O procedimento suprimia de modo abusivo o direito do advogado de sustentar as razões da impetração e, por isso, foi alterado pela nova lei. Em resumo, o advogado pode sustentar oralmente as razões do Habeas Corpus, com a decisão monocrática, ainda que agravada, o direito era subtraído. É óbvio que até existem HCs despidos de qualquer fundamento, mas esses podem ser fulminados de plano, até pelo porteiro do tribunal… Mas a massa das demandas têm fundamentos mínimos, mesmo que não se concorde com eles. Em geral, ninguém brinca (ou deveria brincar) de fazer habeas corpus por falta do que fazer ou por oportunismo…

Antes de limitar o acesso à jurisdição do STJ, precisamos ver os motivos que geram uma demanda tão elevada e assumirmos que é preciso aumentar a estrutura.

O segundo ponto de reflexão é ainda mais complexo e relevante: chegamos nesse ponto de (quase) colapso da administração da justiça criminal por conta da banalização do direito penal e do próprio processo penal. Temos que repensar seriamente o que fizemos com o direito penal brasileiro e sua diarreia legislativa-punitiva imparável, associada à renitência da aplicação de normas que se orientam à diretriz acusatória e oral. Se o STF e o STJ reconhecem o cariz acusatório do Processo Penal, não há fundamento para suspensão de dispositivos que apenas declaram no CPP o que já é decorrência da própria Constituição, por exemplo. A crise do bem jurídico, a expansão absurda do direito penal, a vulgarização dos tipos penais abertos, genéricos e vagos, enfim, uma conta que o Direito Penal precisa acertar com a democracia e a Constituição.

Depois, precisamos falar seriamente sobre o processo penal e sua imensa crise, a começar pela absurda banalização do exercício do poder de acusar. Denúncias absolutamente despidas de justa causa, de lastro probatório mínimo, de viabilidade, entopem os foros brasileiros e depois, os tribunais, incluindo o STJ. Aqui é a banalização que decorre da cultura punitivista (quase estrutural e repetida inconscientemente), às vezes até com a "melhor das boas intenções" (salvacionismo), lembrando a célebre passagem de Agostinho Ramalho Marques Neto: quem nos protege da bondade dos bons. Enxurradas de acusações por condutas absolutamente insignificantes, até denúncia por furto de comida vencida no lixo já tivemos. Os exemplos são diários e só aumentam.

Noutra dimensão, patológica, está uma parcela menor de acusadores que — mesmo conscientes da inviabilidade acusatória — ainda assim acusam. Não querem a pena-penal, mas a pena-processual, aquela gerada pelo simples fato de colocar alguém no banco dos réus, a estigmatização e a pena de banquillo como dizem os espanhóis, aludindo a pena que decorre do simples fato de sentar-se no "banco dos réus". É inegável que uma pessoa perde seu emprego, sua respeitabilidade, sua identidade social, seus amigos, sua família, seu patrimônio e a sua vida, por "simplesmente" ser acusado da prática de um crime. Uma das maiores misérias do processo penal, parafraseando e recordando Carnelutti, é que para saber se devemos punir alguém, já vamos punindo através do processo, mesmo que ao final nada tenha para ser punido. Muitos não se dão conta que ao "acusarem em todos os casos", promovem o congestionamento jurisdicional, com acusações frívolas, bagatelares, maliciosas e inviáveis rivalizando com ações penais relevantes. O mesmo fenômeno da Tragédia dos Comuns opera com a acusação orientada pela lógica individualista, incapaz de perceber o todo.

Processo é pena.

E muitos acusadores sabem disso e usam a pena-processo, contando ainda com o bizarro espetáculo midiático. A propósito, ainda esperamos a retratação e o mea culpa da grande mídia por conta da lavajatolatria. Mas não só por ela…

Mas quando se tem a banalização do direito penal e a irresponsabilidade acusatória, espera-se que os juízes sejam chamados a exercer o filtro de admissibilidade para barrar essas acusações infundadas. Infelizmente isso não está ocorrendo, pelo menos não na dimensão que deveria.

Os recebimentos de denúncias seguem, na sua imensa maioria, sendo automáticos e burocráticos. Precisamos urgentemente despertar nos juízes a consciência da necessidade de se fazer um filtro sério e efetivo das condições de admissibilidade da acusação (que obviamente demanda um respeito às categorias jurídicas próprias do processo penal[2]). E essa consciência, se não vier pela compreensão de qual é o lugar do juiz no processo penal democrático e constitucional (e a crise identitária da jurisdição é um tema muito sério), que venha pela necessidade de sobrevivência do sistema de administração da justiça. Opera-se o entulhamento das varas criminais pelo recebimento sistemático de acusações infundadas. E mais, esses processos inúteis (e injustos, obviamente), acarretam a demora dos processos que realmente têm justa causa, condutas graves e que exigem uma apuração e punição. Então, enquanto recebem burocraticamente acusações natimortas e sem justa causa, os casos sérios e graves, ficam parados nas prateleiras. O tiro sai pela culatra e isso gera impunidade. E voltamos ao ciclo autofágico: o entulhamento conduz à demora e ela, à sensação de impunidade. Diante do reclamo de que tudo demora e nada funciona (ou seja, impunidade), o que se faz? Mais doses de direito penal e processo penal, e se retroalimenta o ciclo, desaguando nas 40 sustentações orais em uma sessão do STJ, sem falar nas centenas de recursos julgados em bloco (rotina em todas as sessões).

O colapso do sistema é lógico: se não se controla a entrada, por meio da exclusão da litigância penal frívola, bagatelar, maliciosa ou abusiva, a consequência é, mais uma vez, a Tragédia dos Comuns. Uma das providências seria exigir seriedade na motivação da admissão da acusação, ainda tolerada em alguns lugares como se fosse desprovida de conteúdo decisório, justamente porque é o momento adequado da análise da justa causa. O efeito é que sem decisão motivada, associada à ausência de previsão de Recurso em Sentido Estrito, a defesa é obrigada a impetrar Habeas Corpus, não raro, negado em face da complexidade do caso, mas consequência direta da tolerância quanto à parcimônia motivacional da decisão de admissão da acusação. Conceder a ordem por ausência de fundamentação da decisão seria uma estratégia apta à redução dos Habeas Corpus.

Portanto, realmente é insustentável termos 40 sustentações orais em uma única sessão e o Ministro está correto. Mas é preciso refletir sobre as causas. Por que chegamos neste ponto? Fazer uma anamnese mais profunda e buscar uma efetiva redução de danos lá na origem. Não adianta mais jurisprudência defensiva e nem limitar o acesso, mas perceber a dimensão dos problemas jurídicos brasileiros e o papel – imprescindível — do STJ neste contexto, a começar pela anulação de todos os casos em que a acusação for admitida sem motivação e fundamentação idônea dos pressupostos, requisitos e condições do exercício da ação, em especial, a justa causa[3].