Improbidade: principais jurisprudências e temas afetados pela Lei 14.230/2021

Sem dúvidas que, com o advento da Lei 14.230/2021, que altera substancialmente a Lei 8.429/92, uma missão muito importante foi dada ao Poder Judiciário, em especial ao STJ: pacificar entraves interpretativos acerca da Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), sob a perspectiva da lei modificadora.

Não que a Lei 14.230/2021 seja isenta de críticas, mas em virtude dela inúmeros posicionamentos jurisprudenciais restaram afetados ou superados, como ocorreu, por exemplo, com o Tema 1.096/STJ, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 para "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".

Com efeito, temos que não mais há como definir como improbidade administrativa aquelas condutas pautadas em dano presumido ao erário — matéria objeto do Tema 1.096/STJ —, uma vez que a nova redação dada pela Lei 14.230/21 ao artigo 10, caput e inciso VIII, e artigo 21, inciso I, da Lei 8.429/92 é clara ao dispor que, ainda nos casos de violação do procedimento licitatório, as ações pautadas em dano ao erário deverão demonstrar efetiva e comprovada perda patrimonial em prejuízo do poder público, sendo vedada qualquer presunção nesse esteio, vide artigo 17-C, inciso I, da norma:

"Artigo 10 — Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).
VIII — frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;      (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).
Artigo 17-C — A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no artigo 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).
I — indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).
Artigo 21 — A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I — da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no artigo 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)".

Isso posto, a perda patrimonial efetiva tornou-se aspecto nuclear da conduta ímproba descrita no artigo 10 da LIA, junto do elemento subjetivo doloso, o que impede o firmamento da Tese 1.096/STJ no sentido de configuração de improbidade administrativa por dano presumido ao erário pelo simples frustrar da licitude de processo licitatório — o que não impede, contudo, a configuração de improbidade por violação dos princípios da Administração Pública, desde que demonstrado o intuito do agente de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros (artigo 11, inciso V, LIA).

Não obstante, foram também rechaçados pelo advento da Lei 14.230/2021 os Informativos 442/STJ e 503/STJ, e a tese firmada no julgamento do Tema 701/STJ, que traziam o entendimento conjunto de que "a indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora" [1].

Pelas mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021, contudo, a tutela provisória em ações de improbidade passou a ser de urgência, o que pressupõe a comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris e do periculum in mora, seguindo-se o rito do CPC quanto a tutelas provisórias e exigindo-se, ainda, o contraditório prévio (preliminar oitiva do acusado em 5 dias antes da decisão sobre a liminar), conforme artigo16, §§3º e 8º, da LIA:

"Artigo 16 —
§3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em cinco dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).
§8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)".

Ainda sobre a tutela provisória, pelo texto do artigo 16, caput, e §10 da Lei 8.429/92, inseridos pela 14.230/2021, em ações de improbidade apenas poderá ser formulado pedido de indisponibilidade de bens a fim de garantir a recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito, estando vedada a postulação de tutela provisória visando a indisponibilizar bens para garantir eventual pagamento de multa civil.

Essa modificação legislativa derrubou a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1055/STJ, no sentido de que era "possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no artigo 11 da Lei 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos".

Esses foram os principais posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça afetados pelo advento da Lei 14.230/2021; mas outros, ainda que não afetados ao rito do artigo 1.036 do CPC, também foram atingidos, o que, ao menos a princípio, os torna inaplicáveis.

Nesse campo de alterações importantes e que colidem com entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça está a tipificação subjetiva das condutas ímprobas.

Enquanto a corte decidia que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa… é o dolo genérico", agora impõe-se a demonstração de um dolo específico em atingir fim ilícito, não se admitindo a condenação pelo "mero exercício da função ou desempenho de competências públicas", vide artigo 1º, §§1º, 2º e 3º, da Lei 8429/92, incluídos pela Lei nº 14.230, de 2021.

Outro exemplo está nos inúmeros julgados que abordam o julgamento antecipado da lide em ações de improbidade cuja produção de provas foi indeferida em prejuízo dos réus, mas que não reconhecem a nulidade processual por cerceamento de defesa.

O STJ apontava que "o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias".

No entanto, há colisão dessa posição com a atual redação do artigo 17, §10-F, inciso II, da Lei 8429/92 com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, segundo o qual é absolutamente nula a decisão de mérito em ações de improbidade administrativa que condenar o requerido sem dar-lhe a oportunidade de produzir as provas tempestivamente especificadas.

Pois bem, é fato que o Direito é uma ciência essencialmente mutável e que tenta, de toda forma, acompanhar o desenvolvimento e a evolução da sociedade e das relações sociais em seus mais diversos aspectos.

Por força dessa mutabilidade, é evidente que os posicionamentos jurisprudenciais devem sempre adequar-se às inovações legislativas e a realidade social, mas decidindo sempre com base na norma vigente. Nesse quadrante, diz a ministra Regina Helena Costa que quando uma lei é alterada, "significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade" [2].

E, nesse cenário de modificações estruturais da Lei de Improbidade, o que se espera do STJ é que exerça o papel de guardião da Lei Federal e reveja, sob a ótica da Lei 14.230/2021, esses principais pontos afetados.

Sem dúvidas que se o tribunal superior e o Supremo, no que couber, manterem sua jurisprudência defensiva, aplicando óbices exagerados ao processamento dos recursos de sua competência (como, por exemplo, a aplicação cega e surda das Súmulas 7/STJ e 279/STF), caminharemos para uma onda imensurável de insegurança jurídica.

Para tanto, é essencial que as cortes de superposição revejam sua postura diante dos recursos que serão interpostos em ações de improbidade.