Consultor Jurídico

Controvérsias jurídicas

As polêmicas do caso Robinho

Por 

Em um dos casos de maior repercussão na mídia nos últimos tempos, o jogador Robinho foi condenado em sentença transitada em julgado, proferida pela 3ª Seção Penal do Supremo Tribunal de Cassação de Roma à pena de reclusão de 9 anos e ao pagamento de multa de 60 mil euros, pelo crime de violência sexual em grupo. Conforme consta, em meados de 2013, o jogador, na companhia de alguns amigos, no interior de uma boate de Milão, manteve com a vítima inúmeros atos libidinosos, sem que esta pudesse exteriorizar seu consentimento em razão de estar desacordada e sob efeito de álcool.

Historicamente, o crime de estupro sempre foi considerado um dos mais abjetos, endossando os clássicos dizeres de Magalhães Noronha no sentido de que, de todos os delitos carnais é o estupro certamente um dos que mais demonstram a temibilidade do delinquente[1]. Pelo alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, o Direito Romano punia a violência carnal com a pena de morte pela Lex Julia de vi publica. A pena capital também era prevista nas antigas legislações espanholas, tal como a do Fuero Viejo, que com uma “declaración de enemistad”, outorgava aos parentes da vítima o direito de dar a morte ao ofensor.[2]

No Brasil, o crime cometido por Robinho encontra-se definido no artigo 217-A, § 1º, c.c. o art. 226, IV, a, do Código Penal como estupro coletivo de vulnerável: manter conjunção carnal com alguém que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência.  A pena será aumentada de 1/3 a 2/3 se o crime for praticado mediante o concurso de dois ou mais agentes.

Em função de sua gravidade, nossa legislação reserva tratamento diferenciado ao crime, considerando-o hediondo (Lei nº 8.072/90, artigo 1º, VI), sendo insuscetível de anistia, graça, indulto ou fiança (Lei nº 8.072/90, art. 2º, I e II), com regime inicial fechado (Lei nº 8.072/90, artigo 2º, § 1º), livramento condicional após 2/3 da pena (CP, artigo 83, V) e progressão de regime após o cumprimento de 40% da pena se for primário, 50% se do crime resultar a morte da vítima, 60% se o agente for reincidente em crime hediondo ou 70% se reincidente em crime hediondo com resultado morte (LEP, artigo 112, “e”, “f”, “g” e “h”).

Ocorre que o crime foi cometido em território italiano, ficando submetido ao regramento jurídico daquele país. No momento do trânsito em julgado da decisão condenatória, Robinho já se encontrava no Brasil e não poderia mais ser preso, salvo apresentação espontânea à justiça italiana ou prisão em país estrangeiro que tenha tratado de extradição com a Itália.

É importante ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LI, dispõe que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes de sua naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Embora inequívoca a proibição de extradição de brasileiro nato, o Brasil aprovou em 2017, a Lei de Migração (Lei nº 13.445/17), segundo a qual é possível a transferência da execução da pena de prisão aplicada no estrangeiro para ser cumprida em território nacional. De acordo com seu artigo 100, a justiça italiana poderá solicitar a chamada extradição executória, fazendo com que Robinho cumpra a pena de 9 anos em presídio brasileiro. Para tanto, são necessários os seguintes requisitos: pedido diplomático de transferência da pena, que o condenado seja nacional ou resida no Brasil, que a sentença tenha transitado em julgado, que a pena seja de pelo menos um ano de prisão, que o fato seja crime também no Brasil, e que haja tratado internacional autorizando.

Conforme se verifica, Robinho não pode ser extraditado para a Itália enquanto permanecer em território nacional. Se sair do Brasil no entanto, e for a algum país que tiver tratado de extradição com a Itália, como a justiça italiana emitiu a difusão vermelha ou red notice[3], poderá ser extraditado para cumprir sua pena na Itália. Enquanto permanecer no Brasil, a alternativa seria a aplicação da Lei de Migração (Lei n. 13.445/2017), uma vez que Robinho é nacional, a condenação transitou em julgado, o fato também constitui crime no Brasil, a pena aplicada é superior a 1 ano e, em 17/10/1989, o Brasil celebrou tratado de cooperação judiciária com a Itália.

Referido tratado foi ratificado pelo Congresso Nacional em 20/11/1992 pelo Decreto Legislativo 78/1992 e, em 9 de julho de 1993, foi promulgado pelo Presidente da República por meio do Decreto 862/1993.

O tratado de cooperação judiciária está em vigor desde 1 de agosto de 1993. A princípio, de acordo com o art. 100 da Lei de Migração e diante da existência de tratado de cooperação judiciária entre Brasil e Itália, a consequência natural seria a prisão de Robinho para o cumprimento dos 9 anos de reclusão em território nacional. Ocorre, porém, que o art. 1.3 desse tratado é expresso ao dizer que a cooperação não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal, nem a execução de condenações. A conclusão é a de que Robinho não poderá cumprir a pena aplicada pela justiça italiana no Brasil simplesmente porque o tratado entre Brasil e Itália não admite esta possibilidade.

Além disso, parte da doutrina sustenta que a Lei de Migração não se aplica a brasileiro nato, mas tão somente a estrangeiros e brasileiros naturalizados. Nesse sentido, segundo Valério Mazzuoli[4], por se tratar de uma lei de migração, ela somente se aplicaria a migrantes, entendidos estes como estrangeiros e brasileiros naturalizados, excluindo-se de sua incidência os brasileiros natos.

Embora não seja esta nossa posição, já que a lei ao empregar a expressão nacionais não fez qualquer distinção para excluir os brasileiros natos de sua incidência, o fato é que incida ou não sobre brasileiros natos, a Lei de Migração não será aplicada ao jogador Robinho, por falta de previsão de transferência da pena de prisão no tratado de cooperação judiciária Brasil-Itália.

Em suma, Robinho não poderá ser extraditado para a Itália porque é brasileiro nato e a pena de prisão aplicada na Itália não poderá ser transferida e executada no Brasil diante da proibição expressa do tratado de cooperação judiciária Brasil-Itália.

Por outro lado, o artigo 9º do Código Penal Brasileiro também não admite homologação de sentença estrangeira para a execução de pena privativa de liberdade, mas tão somente de medida de segurança e execução civil do dano ex delicto. Destaque-se que a competência para tal homologação é do STJ (CF, artigo 105, I, i).

Robinho, então, ficará impune? A alternativa que resta será a aplicação do artigo 7º do CP, que admite a extraterritorialidade da lei penal brasileira ao estatuir que "ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro..." e elenca as hipóteses.

 Uma das hipóteses de extraterritorialidade é a de brasileiro que comete crime fora do Brasil, o chamado princípio da personalidade ativa, exatamente a hipótese de Robinho. O processo terá que ser reaberto no Brasil, submetido aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, retomando-se a persecução penal desde seu início. Há tempo suficiente para isso, já que o crime prescreverá somente em 2033, considerando o prazo prescricional de 20 anos, correspondente à pena máxima prevista para o estupro coletivo de vulnerável (CP, artigo 217-A, § 1º, c.c. artigo 226, IV, a, e artigo 109, I).

Resta ainda uma última polêmica: caso o processo se reinicie no Brasil, a competência será da justiça estadual ou federal? Há duas posições.

Em um primeiro momento, entendeu o STJ pela competência da justiça estadual[5]. No mesmo sentido, ratificou o STF ao decidir que "o fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a competência da justiça federal, porquanto não teria ofendido bens, serviço ou interesse da União (CF, artigo 109, IV)" [6].

Posteriormente, o STF se posicionou em sentido contrário ao invocar a competência da justiça federal: “em se tratando de cooperação internacional em que o Estado Brasileiro se compromete a promover o julgamento criminal de indivíduo cuja extradição é inviável em função de sua nacionalidade, exsurge o interesse da União, o que atrai a competência da justiça federal para o processamento e julgamento da ação penal, conforme preceitua o artigo 109, III, da Constituição Federal”.[7]

Entendemos que a competência é da justiça estadual, por falta de previsão expressa no artigo 109 da CF, mas deve prevalecer o entendimento que fixa a competência federal. Enfim, restam duas conclusões: Robinho não será preso e o Direito, às vezes, é confuso até mesmo para quem o aplica.


[1] NORONHA, Edgard Magalhães. Crimes contra os Costumes, 1ª edição, Ed. Saraiva, 1943, p. 11.

[2] NORONHA, Edgard Magalhães. Crimes contra os Costumes, 1ª edição, Ed. Saraiva, 1943, p. 14.

[3] [3] A difusão vermelha é uma das ferramentas da Organização Internacional de Polícia Criminal - INTERPOL para a operacionalização da cooperação policial internacional e tem a finalidade de localizar um indivíduo para prisão com fim exclusivo de extradição

[4] [4] Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público– 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

[5] STJ, CC 115.375/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 26/10/2011, DJe 29/02/2012 e STJ, CC 104.342/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 12/-8/2009

[6] STF, HC 105.461/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, 29.3.2016.

[7] STF - RE: 1270585/MG, DJe 31/08/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2020.




Topo da página

 é procurador de Justiça, mestre e doutor em Direito e presidente do Procon-SP.

Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2022, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Dupla persecução penal - ne bis in idem

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada nos comentários de Elyska (Assessor Técnico), o "Estado brasileiro [não pode] instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado."

"Penal e Processual Penal.
2. Proibição de dupla persecução penal e ne bis in idem.
3. Parâmetro para controle de convencionalidade. Art. 14.7 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Art. 8.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos no sentido de “proteger os direitos dos cidadãos que tenham sido processados por determinados fatos para que não voltem a ser julgados pelos mesmos fatos” (Casos Loayza Tamayo vs. Perú de 1997; Mohamed vs. Argentina de 2012; J. vs. Perú de 2013).
4. Limitação ao art. 8º do Código Penal e interpretação conjunta com o art. 5º do CP.
5. Proibição de o Estado brasileiro instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado. Precedente: Ext 1.223/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.2.2014.
6. Ordem de habeas corpus concedida para trancar o processo penal."
(HABEAS CORPUS 171.118 SÃO PAULO, RELATOR : MIN. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12.11.2019, Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020).

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=HABEAS%20CORPUS%20171.118%20S%C3%83O%20PAULO&sort=_score&sortBy=desc

O tratado não compreende restrição de liberdade?

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

"Ocorre, porém, que o art. 1.3 desse tratado é expresso ao dizer que a cooperação não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal, nem a execução de condenações. A conclusão é a de que Robinho não poderá cumprir a pena aplicada pela justiça italiana no Brasil simplesmente porque o tratado entre Brasil e Itália não admite esta possibilidade."

Como assim?

Observo que o Decreto Legislativo nº 78 "Aprova os textos do (1) Tratado de Extradição, (2) Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal (Decreto nº 863/93), e (3) Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento Recíproco de Sentenças em Matéria Civil, entre os Governos do Brasil e o da Itália (Decreto nº 862/93), assinados em Roma, em 17 de outubro de 1989."

De acordo com o art. 1º do Tratado de Extradição entre Brasil e Itália (Decreto nº 863/93), "Cada uma das Partes obriga-se a entregar a outra, mediante solicitação, segundo as normas e condições estabelecidas no presente Tratado, as pessoas que se encontrem e seu território e que sejam procuradas pelas autoridades judiciárias da Parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para a execução de uma pena restritiva de liberdade pessoal."

Extradição executória de robinho?

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

"Embora inequívoca a proibição de extradição de brasileiro nato, o Brasil aprovou em 2017, a Lei de Migração (Lei nº 13.445/17), segundo a qual é possível a transferência da execução da pena de prisão aplicada no estrangeiro para ser cumprida em território nacional. De acordo com seu artigo 100, a justiça italiana poderá solicitar a chamada extradição executória, fazendo com que Robinho cumpra a pena de 9 anos em presídio brasileiro."

É isso mesmo, "a justiça italiana poderá solicitar a chamada extradição executória, fazendo com que Robinho cumpra a pena de 9 anos em presídio brasileiro"? Não seria transferência da execução da pena?

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 04/02/2022.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.