Considerações sobre a recuperação judicial para empresas estatais

Muito se falou em 2021 sobre recuperação judicial, pandemia e economia. Quiçá, nunca abordamos tanto o instituto falimentar à vista da macroeconomia e dos elementos extravoluntários do empresário. Falamos muito sobre a abertura desse próprio conceito, quando lidamos com a aceitação cada vez mais crescente de associações civis como recuperandas e o advento da sociedade anônima do futebol (SAF).

Está em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 1.249.945/MG, protagonista do Tema nº 1.101, que versa justamente sobre a possibilidade ou não de estatais usufruírem dos instrumentos jurídicos previstos pela Lei nº 11.101/2005 (LREF). Foi um recurso extraordinário que quase não passou, mas o ministro Barroso divergiu e entendeu que a repercussão se encontrava justamente na igualdade constitucional existente entre as empresas estatais e privadas, consubstanciada no artigo 173, §1º, II, da Constituição Federal, argumento este que foi seguido pela maioria.

O recurso ainda não se encontra pautado para julgamento, mas o Ministério Público e a Advocacia-Geral, ambos da União, já se manifestaram sobre o seu desprovimento. Os argumentos são similares: 1) partem do princípio do paralelismo das formas para assentar que as empresas públicas só podem ser extintas da mesma forma com a qual foram criadas, ou seja, por lei; 2) perpassam pelo interesse público afeto à matéria, afinal não seria conveniente delegar a um administrador judicial interesses estatais; e 3) finalizam com a tese de que o artigo 173, §1º, da Constituição Federal não impõe regime de completa igualdade entre empresas estatais e privadas, lado outro, acaba por permitir a existência de benefícios a umas e outras sem qualquer compartilhamento.

O artigo 2º da LREF é o responsável por excluir as estatais do regime recuperacional, assim como o faz com muitas outras espécies conhecidas, entre as quais, vale citar, instituições financeiras, cooperativas e seguradoras. Para além do debate que agora se trava sobre a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, também encontramos reiteradas iniciativas que pretendem trazer para o ambiente falimentar outros agentes econômicos que poderiam ser viáveis, não fosse a inevitável liquidação que hoje lhes é imposta, como ocorre com as cooperativas. Nessa trilha, o Projeto de Lei nº 1.262/21, de autoria do deputado Carlos Bezerra, que pretende tornar acessível às pessoas físicas, sociedades simples, associações e cooperativas os benefícios da LREF [1].

Hoje parece ser mesmo uníssona a opinião da doutrina especializada a respeito da impossibilidade de se abrir o instituto recuperacional às empresas estatais, já que "a inclusão das chamadas empresas públicas no processo concursal atentaria contra os propósitos de desestatização, porque, doravante, as empresas que permanecerem sob a égide do Estado assim o serão por razões estratégicas, considerando o interesse público que justifica sua natureza" [2]. Marçal Justen Filho, em uma interpretação estritamente literal, adiciona que uma eventual responsabilidade subsidiária do Estado seria inadmissível diante do sistema falimentar comum [3].

Nem sempre foi assim, porém. A Comissão Especial do PL nº 4.376/93 apresentou, à época dos trabalhos para promulgação da atual norma falimentar, a seguinte redação para o artigo 2º: "As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as instituições financeiras públicas e privadas, as cooperativas de crédito, as sociedades seguradoras, de capitalização, de previdência privada e outras entidades voltadas para a exploração de atividade econômica afim, ficam sujeitas à lei especial para recuperação ou liquidação judicial de seus ativos".

José dos Santos Carvalho Filho consigna que "sempre foi objeto de muita polêmica a matéria relacionada à falência e execução de sociedades de economia mista e empresas públicas" [4]. E a doutrina administrativista, por vezes até mais do que a comercial, já se debruçou em grande medida sobre o tema, subdividindo-se naqueles que acreditam na total inaplicabilidade da LREF às estatais e aqueles outros que sustentam uma diferenciação entre estatais que prestam serviço público e aquelas que se dedicam à exploração da atividade econômica [5].

Isso porque quando o Estado atua na prestação de serviços públicos, exerce atribuição que lhe é própria, ainda que não seja exclusiva, quando pode ser objeto de concessão, por exemplo [6]. A contraponto, quando se dedica ao exercício de atividade econômica em sentido estrito, acaba atuando no mercado em regime de concorrência, competindo com os demais agentes e exercendo grande influência no ramo em que atua [7]. Portanto, haveria nesta hipótese uma similaridade inafastável com as empresas privadas, de forma que seria impossível negar-lhes a vigência da LREF à vista do artigo 173, §1º, II, da Constituição Federal.

As diferenças não param por aí, já que as estatais exploradoras de atividade econômica ainda se submetem a um regime jurídico de direito privado; sua responsabilidade civil é, em regra, subjetiva; lhes é defesa a concessão de privilégios fiscais; seus bens são passíveis de penhora e execução; seu direito de greve é regulado; a licitação para o exercício de sua atividade-fim é inexigível por lei; não integram a Administração Pública indireta; e sequer praticam atos administrativos. Todos esses são pontos contrários à existência daquelas estatais que se dedicam exclusivamente à prestação de serviço público, o que em uma superficial análise já seria capaz de lhes retirar o direito de se beneficiar da LREF, já que lhes diferenciam, em muito, do regime das empresas privadas, assim como pretende a Empresa Municipal de Serviços, Obras e Urbanização de Montes Claros (Esurb) no RE nº 1.249.945/MG.

Sob outra perspectiva classificatória, observamos que ao julgar o RE nº 172.816/RJ, a Suprema Corte já decidiu que a norma do artigo 173, §1º, II, da Constituição Federal "visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exerçam ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante". Nessa perspectiva, firmado está o entendimento de que a equiparação entre empresas privadas e estatais ocorreria tão somente quando estas exerceram atividade econômica em sentido estrito em regime de concorrência [8]. Logo, o critério não seria pura e simplesmente uma diferenciação entre estatais prestadoras de serviço público e aquelas que exercem atividade econômica, exigindo-se um "quê" de competitividade por parte destas.

Independentemente da classificação a ser adotada, essas são ideias que, ao bem da verdade, sustentam a inconstitucionalidade do artigo 2º, I, da LREF. Por outro lado, parece não haver um interesse legislativo de reapreciar a matéria, visto que o PL nº 6.229/2005, responsável pela recente reforma falimentar, nada debateu e propôs a este respeito. No âmbito governamental, interessa mais oferecer às estatais um regime de sustentabilidade econômico-financeira, como versado pelo PL nº 9.215/2017, do que aceitar a possibilidade de se submeterem à recuperação judicial e falência [9].

Hoje, a condição do credor de empresas estatais é precária e nada promissora. São muitas as estatais que hoje já não dão lucros e devem aos montes, com planos de pagamentos constantemente descumpridos, isto é, quando estes existem [10]. Interessante seria ver ao menos parcela desse empresariado estatal ofertando maior segurança econômica e jurídica, como seria uma eventual submissão à LREF, capaz de oferecer um melhor controle e fiscalização das próprias contas públicas pelos seus maiores interessados.

A complicação mora na admissão constitucional de que o Estado se submeta aos interesses dos credores em detrimento do famigerado interesse público, o que, de plano, parece pouco provável de ser admitido pela Suprema Corte. Não podemos olvidar, todavia, que ao intervir na economia em regime de concorrência, o Estado deixa de agir na estrita consecução de objetivos constitucionalmente previstos, quando passa a se submeter às regras do mercado e pode ser facilmente superado e substituído pela iniciativa privada.

O debate é profundo e muito diverso, com fundamentos e opiniões para todos os lados, fazendo com que muitas outras páginas sejam necessárias para abordarmos exaustivamente a questão. Não parece carecer de muita análise, porém, que a abertura do instituto recuperacional é um movimento moderno e global, especialmente com foco na manutenção do agente econômico produtivo no mercado. Requer cuidado, outrossim, a inversão de valores e princípios que pode resultar de uma abertura irrestrita e não criteriosa, como defende parcela tradicional da doutrina comercialista.

O que o Supremo Tribunal Federal fará, pouco se sabe. Se seguir a racio decidendi daquilo que já veio apreciando, ainda que em contextos diversos, poderemos ter uma declaração de inconstitucionalidade parcial da norma, a fim de permitir que apenas empresas exploradoras da atividade econômica em regime de concorrência possam se submeter à LREF. Ultimamente, temos visto que indicadores político-governamentais têm contribuído para mudanças de posicionamentos há muito consolidados pelos tribunais superiores, logo não seria surpresa também a inteira manutenção do dispositivo, mormente pelos enormes desafios que levam à sua superação em termos administrativos. A verdade é que há certo tempo a Suprema Corte não aprecia um tema empresarial de tal envergadura, o que acaba por nos despertar elevada curiosidade pelos fundamentos da decisão e seu desfecho. Esperamos.