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Direito ao silêncio

TJ-SP anula multa a motorista que se recusou a passar pelo bafômetro

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Em uma situação conflitiva, há de prevalecer, sobre a norma do § 3º do artigo 277 do CTB, a regra do artigo 186 do CPP, por ser mais benigna, por sua proximidade ao critério in dubio pro reo, e por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa.

ReproduçãoTJ-SP anula multa a motorista que se recusou a passar pelo bafômetro

Com esse entendimento, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou decisão de primeiro grau e anulou uma multa aplicada pelo Detran a um motorista que se recusou a passar pelo teste do bafômetro.

Ao impetrar mandado de segurança, o motorista disse que foi autuado apenas por se recusar a passar pelo bafômetro, e que, sem indicação da autoridade policial de que apresentava sinais de alteração de sua capacidade psicomotora, não poderia ser mantida a penalidade aplicada com fundamento no artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro.

A multa havia sido validada em primeira instância, mas o TJ-SP, por maioria de votos, em julgamento estendido, acolheu o recurso da defesa do motorista, feita por Larissa Fernanda Romão da Cunha. O relator do acórdão, desembargador Ricardo Dip, vislumbrou no caso a existência de conflito entre o § 3º do artigo 277 do CTB, e o artigo 186 do CPP.

"Por força do sistema penal, que é unitário, não se pode compungir um condutor de veículo a submeter-se a procedimento de aferição de eventual e atualizada influência de álcool em seu organismo, porquanto isto importaria em admitir a compulsão de produzir prova (fortuitamente) contra o próprio compelido", afirmou.

Para o relator, o critério in dubio pro reo não somente consagra a exigência de certeza para condenar, mas também corresponde à ideia de que a acusação têm o ônus de provar a culpa: "Ou seja, a certeza suficiente para a condenação, o que se tem entendido como probabilidade confirmatória da culpa quanto a um fato singular e concreto imputado ao réu, é a que guarda correspondência com a prova da imputação, prova que onera quem acusa".

É neste quadro, em que atua o consequente do status da dúvida, que se deve considerar o papel do silêncio dos arguidos, afirmou Dip. "Poderia até mesmo dizer-se, com uma reserva de provisoriedade, o papel do silêncio dos inocentes ou talvez melhor, dos não ainda convencidamente culpados. Porque é um dado universal a presunção de inocência ou mais adequadamente o status de não culpabilidade", completou.

Dessa maneira, prosseguiu o desembargador, o non liquet probatório não pode ser superado por meio de uma compulsão de prova produzida pelo próprio imputado, "nem de seu silêncio, é dizer, da recusa lícita de produzir esta prova, extrair-se a confirmação presumida da culpa".

A conclusão de Dip foi no sentido de que, se o arguido, pelo próprio sistema penal, não é obrigado a produzir prova contra si próprio, conforme o artigo 186 do CPP, não é possível harmonizar tal entendimento com o § 3º do artigo 277 do CTB.

"Assim, pois, o quadro dos autos é o de um confronto de normas subconstitucionais, sem produzir-se uma crise de constitucionalidade. Nesta situação conflitiva, há de prevalecer a regra do Código de Processo Penal (artigo 186), já por mais benigna, já por sua proximidade do critério in dubio pro reo, já por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa", pontuou Dip.

Divergência
O relator sorteado, desembargador Afonso Faro Jr., ficou vencido. Ele votou para validar a multa e afirmou que o motorista não foi punido em razão da constatação ou não de seu estado de embriaguez, mas sim por ter se recusado a submeter-se a um procedimento previsto no artigo 277 do CTB.

"Desse modo, tendo o condutor se recusado a realizar o teste, com conduta tipificada no artigo 277 do CTB e, tratando-se de infração de mera conduta, a norma do que dispõe o artigo 165-A de referido diploma, em que não se avalia o estado de embriaguez ou dependência química do infrator, mas sim, o ato de recusa ao exame, é mesmo de rigor a manutenção da r. sentença", afirmou.

Clique aqui para ler o acórdão
1056133-85.2020.8.26.0053




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Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2022, 14h48

Comentários de leitores

9 comentários

Então o CTB é inconstitucional? Mas ação não foi ao Pleno.

Samuel Pavan (Advogado Autônomo)

A verdade é que todo o esforço argumentativo do voto vencedor no sentido de mera antinomia entre dispositivos legais (como se fossem disposições sobre a mesma matéria, o que é falso) foi um esforço para colocar um ponto final na ação sem precisar suscitar um incidente de inconstitucionalidade do dispositivo do CTB e submetê-lo ao Pleno da Corte.

A decisão, de órgão fracionário, por isso é manifestamente inconstitucional, uma vez que afastou aplicação de lei vigente sem declará-la inconstitucional na forma prevista na Lei Maior.

O voto vencedor é monumental (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dá gosto ler um voto tão bem elaborado, com lógica e, principalmente, aplicando princípios de direito penal e processual penal construídos ao longo dos séculos, sem se deixar levar pela manga dos que puxam em direção à degeneração científica do direito penal.
O voto vencedor presta homenagem grandiosa ao princípio “in dubio pro reo” que, embora contemplado pelo ordenamento jurídico em vigor, tem sido preterido por juízes que se rendem ao modismo e a essa invenção degenerada, sem data nem origem definida, conhecida como “in dubio pro societate”.
Tendo em mente que de regra a ação penal é publica, isso significa que o conflito que se trava nessa seara dá-se entre a sociedade, representada pelo Estado sob a forma da instituição do Ministério Público, de um lado, contra um indivíduo, do outro lado. O Estado, que sempre atua por meio de suas instituições, detém uma força irresistível, não foram as garantias que o ordenamento jurídico erige em favor do indivíduo para poder litigar, disputar com o Estado em igualdade de condições. Entre as armas constituídas juridicamente em favor do indivíduo (não importa o quão facínora ele seja, nem o quão repugnante o crime de que seja acusado) figura o princípio da não culpabilidade, que nada mais é do que a impossibilidade de a sociedade, representada pelo Estado, punir um indivíduo sem provar sua culpa além de qualquer dúvida razoável.
Esse é o que o voto vencedor expõe de modo lapidar “a contrario sensu” como a exigência de exigência de “certeza bastante para condenar”, que no direito penal “significa exigir certeza moral da culpa”. A exigência de certeza moral da culpa implica incumbir à acusação o ônus de provar a culpa do acusado.
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O voto vencedor é monumental (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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A falha em se desincumbir desse ônus coloca a culpa sobre terreno duvidoso a impedir a condenação.
Vou além. Tão vigoroso e tão importante é o princípio “in dubio pro reo” que o art. 386 do CPP o admite nos seus dois últimos incisos, ainda que: haja prova da existência do fato; que este constitua infração penal; exista prova de que o réu concorreu para a infração penal, porém, existe fundada dúvida sobre a ocorrência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (inc. VI), ou a narrativa da defesa, por depender de prova diabólica, arrosta todo o conjunto probatório desfavorável ao réu para infundir na mente do juiz dúvida razoável sobre sua culpa, a induzir um decreto absolutório por insuficiência de provas cabais a afastar exatamente essa dúvida razoável que decorre da impossibilidade de a defesa demonstrar o que alega.
O “in dubio pro reo” é uma conquista da humanidade civilizada que tem sido solapado, ceifado gradualmente nas últimas décadas, mais em decorrência da ineficiência do Estado em combater com efetividade a criminalidade, do que em razão de decisões absolutórias bem fundamentadas como esta que se tem o privilégio de ler na notícia sob comento.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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