Breves notas sobre o favorecimento na autocolocação em perigo

O que se entende por autocolocação em perigo nada mais é do que a inserção do ofendido, de forma consciente e voluntária, em um contexto temerário que acaba por lesionar bens jurídicos que lhe são próprios. No entanto, ao contrário do que ocorre no consentimento no âmbito penal, a vítima nesse caso não deseja e nem anui com a lesão. Ainda que a situação perigosa implique em uma relação de probabilidade de ocorrência evento danoso, é certo que ele não é esperado.

Em se tratando da autocolocação em perigo, além da plena consciência dos riscos envolvidos na empreitada, é necessário, como requisito essencial, que a vítima seja responsável por seus atos.

Nessa toada, Luís Greco compreende que o ato da vítima de se autocolocar em perigo esteja ligado ao seu domínio do fato [2], sendo imprescindível que o ofendido tenha esse domínio, e não o terceiro. Assim, o fato de o agente favorecedor possuir conhecimento superior ao da vítima sobre as circunstâncias da situação arriscada acarretaria um menor poder de avaliação do ofendido, que desconhece o efetivo risco da empreitada.

Como exemplo de favorecimento na autocolocação em perigo, imagine-se que o agente A venda certa quantidade de heroína a B. Ambos têm pleno conhecimento de que determinada dose da droga pode gerar perigo de vida, mas ainda assim assumem o risco de que a morte ocorra, embora não desejem o resultado: A é motivado pelo dinheiro; já B está interessado em seu entorpecimento em razão de seus problemas pessoais. Se B, após a transação, injetar droga em si e morrer por uma overdose, questiona-se se A deveria responder por homicídio, seja a título de culpa ou dolo eventual [3].

A partir das bases teóricas funcionalistas de Claus Roxin, especificamente da moderna teoria da imputação objetiva, tem se admitido que "quem se limita a participar de um comportamento perigoso realizado pela própria vítima não pode ser punido caso as coisas acabem mal" [4]. É consenso entre os doutrinadores que, em casos similares, não deve haver imputação do resultado ao lesionado (que se coloca de maneira consciente e autorresponsável em uma situação arriscada) ou àquele com quem interagiu.

Diversos são os argumentos utilizados, inexistindo uma justificativa uníssona. Com o intuito de fundamentar a ausência de imputação nessas situações, alguns penalistas alemães, como o próprio Roxin, partem do ordenamento jurídico de seu país, no qual é impune a participação no suicídio e também na autolesão, concluindo-se que tampouco deveria ser punível uma autocolocação em perigo dolosa pela vítima. O raciocínio é simplificado da seguinte forma: se não se pode punir o mais (participação em suicídio), seria incongruente que se pudesse punir o menos (favorecimento na autocolocação em perigo).

Luís Greco acertadamente discorda dessa explicação, pois ela apenas "exclui a possibilidade de punir a participação culposa em uma autocolocação em perigo, e não a possibilidade de que se trate de verdadeira autoria" [5]. Ainda assim, Greco considera correta a conclusão de que não se deve imputar o resultado ao agente que colabora em um contexto de autocolocação em perigo, porque, do contrário, "se transformaria o autor, de modo estranhamente paternalista, em tutor da integridade de uma pessoa adulta, o que contrariaria o que se convencionou chamar de 'princípio da autorresponsabilidade'" [6].

Ressalte-se que a posição relativa à autorresponsabilidade de maior difusão se vale do reconhecimento constitucional da liberdade ou capacidade de todo cidadão de se autodeterminar e, principalmente, do asseguramento do livre desenvolvimento de sua personalidade. Verifica-se, assim, a autonomia do cidadão em sua esfera de organização, "que significa, por sua vez, que o sujeito tem uma responsabilidade primária ou preferencial na organização de sua vida e de seus bens jurídicos" [7].

Tal concepção encontra ressonância em diversos adeptos da doutrina, que respaldam a ausência de imputação do resultado ao terceiro na autorresponsabilidade daquele que lesiona a si ou se coloca em uma situação perigosa [8].

Ao se inserir em uma situação de risco por conta própria, não pode o cidadão, portanto, exigir de terceiros um dever de proteção em relação ao seu bem jurídico lesionado. Por tal razão, diz-se que o Direito Penal não se presta à tutela de bens, interesses ou valores eventualmente lesionados em decorrência de comportamentos criados por seu titular, desde que este atue por livre determinação e autorresponsabilidade, bem como que tenha pleno conhecimento dos riscos inerentes à sua conduta.

Diego-Manuel Luzón Peña, por seu turno, utiliza o princípio da alteridade como fundamento. A ideia é que o Direito Penal, para garantir a convivência livre e pacífica dos cidadãos, institua normas que impeçam que alguém dane ou lesione outrem contra sua vontade. Assim, inversamente, a lesão praticada por alguém em seu próprio desfavor, "como regra, não afeta a convivência externa e, portanto, o direito, mas apenas o âmbito interno da moral" [9]. É dessa concepção, inclusive, que se deduz o princípio da lesividade enquanto limitador da intervenção penal, pois modernamente se entende que a conduta criminosa deve necessariamente acarretar um dano concreto a bem jurídico alheio, não bastando, por exemplo, sua imoralidade [10].

Defende Peña que, salvo alguma exceção posta pelo ordenamento jurídico por notável interesse público, o princípio da alteridade não abarcaria as hipóteses em que alguém lesiona ou expõe a risco bens jurídicos próprios. Portanto, ao se permitir a autolesão e a autocolocação em perigo (regra principal), não seria possível punir o favorecimento de um terceiro nessas situações [11].

Ademais, as proposições mais modernas utilizam sobretudo as regras da moderna teoria da imputação objetiva na solução de casos de favorecimento na autocolocação em perigo. Defende-se que tais situações dizem respeito à falta de criação de risco, pois o que se discute é a ausência de proibição do risco criado para o bem jurídico em razão da aceitação da vítima [12].

Objetivamente, o mero ato de entregar instrumentos e coisas ou mesmo interagir com a vítima autorresponsável que se coloca em perigo não gera um risco desaprovado juridicamente em relação à sua integridade física ou mesmo à sua vida [13]. Não há sequer a configuração do tipo objetivo nessas hipóteses, ainda que o agente tenha incitado, facilitado o fato de alguma maneira ou tenha instigado o ofendido.

Em suma, compreende-se que a anuência da vítima capaz impede a intervenção penal, seja a partir do princípio da autorresponsabilidade, da alteridade ou mesmo pela aplicação das regras da moderna teoria da imputação objetiva.