Reforma e recursos especiais previamente interpostos

Dando início a mais um ano de nossa coluna, exploramos nesta semana um ponto bastante específico.

Fazendo-nos mais claros, é trivial que, sendo a Lei de Improbidade direito federal, a discussão a seu respeito normalmente alcança seu apogeu perante o Superior Tribunal de Justiça. De igual modo, é conhecida a posição jurisprudencial do referido tribunal no sentido de não admitir o enfrentamento de fato ou direito supervenientes mercê da falta de seu prequestionamento (AgInt nos EAREsp 129.858/RS, Primeira Seção, DJe 25/10/2019), por mais impossível que seja o prequestionamento do que até então inexistente. Eis, então, o ponto nodal: face àquele entendimento, de que meios disporia a parte que houvesse interposto recurso especial antes da reforma — e ainda pendente de julgamento — para pretender fazer incidir, sobre seu caso concreto, as mudanças empreendidas pela Lei nº 14.230/2021?

O questionamento revigora o estudo da profundidade da devolutividade em sede de recurso especial. Parte da doutrina [1] advoga há tempos em desfavor de uma dimensão translativa como parte integrante dessa devolutividade, argumentando que a Constituição Federal, norma hierarquicamente superior ao Código de Processo Civil, ressalvaria, com a exigência do prequestionamento, a não preclusão de questões de ordem pública. Mais bem explicando, segundo aquele entendimento, dado que o recurso especial somente poderia ser conhecido na extensão da matéria impugnada que se fez constar do aresto recorrido, disso decorreria que o ponto a respeito do qual a decisão houvesse silenciado não teria seu enfrentamento autorizado, ainda que se tratasse de matéria de ordem pública, carecendo o especial, pois, de efeito translativo ou devolutivo profundo em razão do necessário prequestionamento.

Outra parcela da doutrina [2], todavia, passou a flexibilizar esse entendimento, enxergando o prequestionamento apenas e tão somente como pressuposto recursal não limitador de efeitos do recurso, de sorte que, caso o recurso especial fosse admitido, por qualquer fundamento que fosse, estaria aberta a vereda para que o Superior Tribunal de Justiça conhecesse de eventual matéria de ordem pública, ainda que não prequestionada pelo tribunal ordinário ou aventada no recurso especial. Com o reforço de Barbosa Moreira [3], essa linha de pensamento afirmou que, ainda antes da Constituição de 1988 e da criação do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal não seguiu o modelo da corte de cassação francesa, se alinhando com o modelo argentino, isto é, resolvida a questão ensejadora do mérito recursal, em vez de remeter os autos às instâncias ordinárias para julgamento das demais questões, deveria o tribunal, de pronto, julgar a matéria de fundo, visão essa que contemplaria posteriormente o Superior Tribunal de Justiça.

No âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, o entendimento oscilou. Num primeiro momento, prevaleceu a tese de que mesmo questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, somente poderiam ser examinadas em sede de recurso especial se houvesse prequestionamento pelas instâncias ordinárias [4]. A partir de 2005, porém, a 2ª Turma [5] passou a admitir o enfrentamento de matéria ordem pública, não prequestionada, desde que o recurso especial houvesse sido admitido, atribuindo-se efeito tranlativo ao especial. Em outras palavras, ultrapassada a admissibilidade quanto a violações outras, estaria a corte autorizada a conhecer de ofício de matéria de ordem pública que não fora objeto do acórdão recorrido ou, mesmo, do especial. Posteriormente, a 1ª Turma [6] e as turmas integrantes da 2ª Seção [7] também passaram a encampar a tese em seus julgados.

Essa mudança de entendimento encontrou calço, além da doutrina exposta anteriormente, na aplicação analógica da súmula 456 do Supremo Tribunal Federal [8] e no artigo 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça [9], que estabelecem a hipótese de, admitido o gênero recurso extraordinário (de que é espécie o recurso especial), os tribunais julgarem a causa aplicando o direito à espécie.

Esse raciocínio se assenta justamente na premissa de que o gênero recurso extraordinário possui, sim, efeito devolutivo amplo, profundo — integrado, como dissemos, por que alguns chamam de efeito translativo. Isso quer dizer que, superados os óbices à admissibilidade, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o mérito recursal, não ficariam adstritos nem aos fundamentos da decisão recorrida, nem aos fundamentos do recurso, podendo, mesmo, valer-se de argumento não suscitado pela parte, como, por exemplo, matéria de ordem pública.

Seria possível dizer, então, que o entendimento pela atribuição de efeito translativo — ou de amplo efeito devolutivo — ao recurso especial que houvesse superado a admissibilidade, a autorizar o conhecimento de matéria de ordem pública pelo Superior Tribunal de Justiça mesmo não prequestionada, caminhava para a consolidação no seio da corte, não fosse pelo fato de a Corte Especial, a despeito dos julgados das turmas, ter proferido acórdãos [10], entre 2008 e 2012, em embargos de divergência, retomando o entendimento original, no sentido de que mesmo questões de ordem pública, para serem conhecidas em sede de recurso especial, exigiriam prequestionamento específico.

O ruído, felizmente, não parece ter perdurado, tendo a Corte Especial, posteriormente, e inclusive bastante recentemente, consagrado o entendimento de que, superada a admissibilidade do especial, deveria o tribunal aplicar o direito à espécie, podendo inclusive valer-se de elementos não integrantes do acórdão recorrido ou das razões recursais, desde que para a citada aplicação fosse desnecessário reexame de fatos e provas (AgInt nos ERESp nº 1.331.115/RJ, DJ de 10/12/2021).

Em arremate, tendo o direito superveniente — notadamente pro reo — como questão de ordem pública (artigos 342, I, e 933 do Código de Processo Civil), cognoscível de ofício, temos para nós que, a exemplo de decisões como as que têm sido proferidas pelo ministro Og Fernandes no que toca às mudanças relativas à prescrição em improbidade, deveria ser sublimada a exigência de prequestionamento. Sem embargo, a prevalecer o entendimento sobre a exigência de prequestionamento, uma vez superada a admissibilidade do especial, a aplicação do direito à espécie, ou a profundidade da devolutividade do especial, contemplaria as mudanças benéficas advindas com reforma levada a efeito pela Lei nº 14.230/2021.