Proteção do consumidor e o incômodo escore global de direitos fundamentais

"Aperfeiçoa-te na arte de escutar. Só
quem ouviu o rio pode ouvir o mar" [1]

"Só os profetas enxergam o óbvio" 

A obviedade que aqui interessa com mais vagar salta aos olhos de qualquer profeta (cidadão): pelo sexto ano seguido, de 2015 a 2021, o desempenho do Brasil no quesito respeito a direitos fundamentais cai assustadoramente (doze posições), como aponta o ranking do World Justice Project: Rule of Law Index 2021.

E por que obviedade? Porque, uma vez que o direito não é só coisa que se sabe, mas também, e principalmente, coisa que se sente, como dizia Tobias Barreto [3], nós, os consumidores (e somos todos [4]), temos sentido esvair-se ligeiramente direitos fundamentais conquistados em décadas de duríssima luta pelo direito [5].

O World Justice Project [6] é organização independente e multidisciplinar que trabalha para gerar conhecimento e conscientização da população sobre a importância do devido processo legal no mundo.

Nesse sentido, por meio do Rule of Law Index [7] avalia-se anualmente oito fatores que podem influenciar nessa percepção de atendimento ao devido processo legal. A saber: eficiência dos sistemas de justiça civil e criminal, combate à corrupção, atividade regulatória, transparência governamental, ordem e segurança, limitação aos poderes governamentais e respeitos aos direitos fundamentais.

Sobre especificamente o respeito a direitos fundamentais, em 2015, primeiro ano de aferição deste indicativo (fundamental rights), o Brasil ocupou a 46ª posição no ranking entre os 113 países analisados. Em 2016, 52ª posição; em 2017-2018, o país ocupou a 59ª posição; em 2019, a 68ª; em 2020, a 83ª; e, em 2021, entre os 139 países verificados, o Brasil alcançou a infeliz marca de 95ª nação no que se refere a respeito aos direitos fundamentais [8].

Apenas para citar dez países que estão à frente do Brasil nesse ranking: Jordânia (94ª posição), El Salvador (89ª posição), Nepal (85ª posição), Malásia (84ª posição), Guatemala (74ª posição), Suriname (77ª posição), Siri Lanka (76ª posição), Guiana (68ª posição), Mongólia (63ª posição) e Uruguai (16ª posição).

Como nunca é demais lembrar, sobretudo em tempos de crise, direitos fundamentais constituem conceito que engloba tanto os direitos humanos universais quanto os direitos nacionais dos cidadãos. Ambos integram, como anota Georges Abboud, posto que com intensidades diferentes, parte integrante de todo Estado constitucional [9].

Não existe, nessa linha de raciocínio, Estado constitucional se não houver a respectiva proteção e garantia de direitos fundamentais. É que o Estado constitucional traduz, na ponta e no fim, a evolução do Estado de Direito. Isso exatamente porque assegura (deve!), em última instância, seja contra outros particulares ou mesmo qualquer segmento do poder público, a proteção dos direitos fundamentais [10].

Ora bem: felizmente é certo que são inúmeros os direitos fundamentais encartados na Constituição Federal de 1988, mas interessa a este artigo mais propriamente, e até em exercício de retrospectiva, afinal o caminho para entender o direito de hoje é a história [11], verificar quais desrespeitos ocorreram no ano que se passou, mormente no que tange ao direito constitucional fundamental à defesa do consumidor, em busca evidentemente de pistas que justifiquem a queda de doze posições no ranking global.

Insculpida no inciso XXXII do artigo 5º da Carta da República, a defesa do consumidor como direito fundamental, de acordo com Bruno Miragem, justifica-se no exato reconhecimento de uma situação a priori de desigualdade, à qual as normas de proteção do consumidor realizam a equalização de condições, na linha de entendimento do que disciplinou o direito europeu, por intermédio do artigo 38 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que refere: "As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores" [12].

Claudia Lima Marques, por seu turno, registra que o aspecto diferenciador dessa proteção do consumidor com status de direito fundamental finca suas bases na identificação deste novo sujeito de direitos, deste grupo de não iguais, de vulneráveis com conotações pós-modernas fortes [13].

Passa-se, pois, a alguns retrocessos — por limitações textuais — (desrespeito ao direito constitucional fundamental de defesa do consumidor).

— Decreto 10.887/2021, que alterou o Decreto 2.181/1997, que regulamenta, no âmbito administrativo, o Código de Defesa do Consumidor [14].

Acerca da dosimetria das sanções pecuniárias, o decreto cria dois novos critérios, a saber: extensão do dano e proporcionalidade entre gravidade da falta e intensidade da sanção. Veja-se o quanto contido no artigo 28: "Observado o disposto no artigo 24 pela autoridade competente e respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do artigo 57 da Lei nº 8.078, de 1990, a pena de multa fixada considerará: I – a gravidade da prática infrativa; II – a extensão do dano causado aos consumidores; III – a vantagem auferida com o ato infrativo; IV – a condição econômica do infrator; e V – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção".

Sobre esse dispositivo normativo, importantes são as anotações de Adalberto Pasqualotto e Flávia do Canto Pereira, ao questionarem: "Como mensurar a extensão do dano e principalmente a gravidade da falta com a intensidade da sanção? O novo decreto esbarra no mesmo problema de ausência de critérios objetivos para fins de dosimetria. Dessa forma, caberá a cada Procon definir os critérios, e não à Senacon" [15].

Ainda sobre o decreto, são referidas críticas às vagas hipóteses de atenuação às sanções pecuniárias [16], bem assim ao artigo 28-A, que abranda, em muito, o quantum de aplicação de uma multa, haja vista afirmar que elementos que forem utilizados para fixação da pena-base não podem ser valorados novamente como circunstâncias agravantes ou atenuantes [17].

— PL 2766/21, em trâmite na Câmara de Deputados: altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 e dá outras providências.

O mencionado projeto de lei procurar atingir, no todo, a proteção administrativa do consumidor encartada nos artigos 55, 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Conforme estruturação feita em anterior artigo sobre cada uma das propensas alterações: "a) Na hipótese de 'conflito de competência' entre órgãos de mais de um estado ou município, caberá à autoridade do sistema nacional ou estadual dirimir a controvérsia, a fim de que seja aplicada 'sanção única' (alteração proposta para o artigo 55); b) Vedação de autuação na primeira visita, à exceção das infrações gravíssimas, sendo que na aplicação das sanções o órgão fiscalizador deverá, motivadamente, optar por aquelas que preservem o 'mercado' e os direitos do consumidor, substituindo a multa por obrigações de fazer (proposição para o artigo 56); c) Proibição de utilização dos valores arrecadados como multa pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor, estabelecendo que os critérios para fixação de multa (gravidade da infração, vantagem auferida e porte econômico do fornecedor) deverão ser guiados pela equidade e motivação, com observância de parametrização em salários mínimos, limitação da condição econômica do fornecedor aos três últimos meses anteriores à lavratura do auto (enquanto nova redação ao artigo 57)" [18].

Em rigor, tal iniciativa desconsidera a competência para legislar sobre essa matéria; agride a função social da sanção; bem como prestigia a gravidade da infração e não os efeitos deletérios à pessoa humana por riscos e perigos não afastados de todo [19]. Troca-se o foco no sujeito de direitos escolhido pela Constituição de 1988 para ser protegido, nomeadamente por meio de tratamento concedido a direito e garantia fundamental, para se favorecer consequências econômicas de sanção.

Por fim, veja-se o quanto se lutou, no ano que se passou, para se criar maior dificuldade aos vulneráveis consumidores (pedindo perdão pelo pleonasmo, mas o óbvio precisa ser dito, insiste-se), no que diz respeito a pretensão resistida.

— Emendas parlamentares 67, 94 e 160 à Medida Provisória nº 1.040, de 2021.

Como consta da ementa da referida MP, ela dispõe sobre a facilitação para abertura de empresas, a proteção de acionistas minoritários, a facilitação do comércio exterior, o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos etc. A justificativa, enfim, está alegadamente pautada em medidas de desburocratização para aumento de competitividade e modernização do ambiente de negócios no país [20].

Sobre o tema, fica aqui com o excerto preciso de Mariângela Sarrubbo Fragata e Marcelo Gomes Sodré, ao arrematarem (após fundamentada crítica) que: "A MP não trata do tema da defesa dos consumidores. Mas, tal qual um surpreendente e espertinho jabuti, surge agora na forma de emendas à proposta de excluir o direito de as pessoas exercerem seus direitos quando julgarem oportuno (…). Para os consumidores será mais um ataque aos seus direitos" [21].

Para que o Brasil possa avançar no que tange ao respeito e a efetividades dos direitos e das garantias fundamentais, deve, como registra Carlos Ayres Britto, fazer da Constituição Federal de 1988 trilha de obrigatória passagem por todos os poderes da República (artigo 2º da CRFB/88). Ou seja, se a Lei Fundamental é quem engloba a vontade do povo de ontem, de hoje e de amanhã, logo, então, deve ela governar de modo permanente quem governa de maneira transitória, se sobrepujando a qualquer interesse que não seja os que estão nela prescritos [22].