Evolução e aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova

A teoria estática da distribuição do ônus da prova, inicialmente positivada no artigo 333 do CPC de 1973, foi conveniente aos anseios e ideais do momento de sua criação. Influenciados pelos teóricos italianos Chiovenda e Carnelutti, os legisladores da época entenderam por praticamente copiar os dispositivos existentes na legislação italiana e portuguesa, de modo que, no Direito Processual brasileiro, levando-se em consideração o interesse das partes, estruturou-se a regra pela qual ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto que ao réu cabe provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pode-se dizer, assim, que o legislador de 1973 entendia como satisfatória e suficiente a distribuição estática, mantendo como absoluta regra sobre a qual decorrem inúmeras exceções.

Sobre a insuficiência da regra da distribuição estática do onus probandi para abarcar toda e qualquer situação, aduz Alexandre Freitas Câmara:

"Este é texto normativo muito tradicional no direito processual civil brasileiro, mas que é claramente insuficiente para explicar todas as situações. É que de sua leitura ressalta a (falsa) impressão de que em um processo só poderiam ser discutidos quatro tipos de fato: constitutivo do direito, impeditivo do direito, modificativo do direito e extintivo do direito. Assim não é, porém" [2].

A necessidade de mudança foi confirmada com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com o fortalecimento da ideia de Estado constitucional democrático de Direito. O Estado, por meio da jurisdição, tem o dever de proteger os direitos fundamentais não somente por meio do processo, mas também durante o processo [3].

Notava-se que, durante a instrução probatória, em algumas situações, era muito difícil à parte onerada realizar a produção da prova, caracterizada, muitas das vezes, como diabólica. Para solucionar a questão, foi desenvolvido, de início, um mecanismo que permitia a inversão do ônus da prova, em casos determinados, normalmente quando predominava a hipossuficiência de uma parte em relação à outra. O exemplo de inversão mais comum pode ser verificado no inciso VIII do artigo 6º do CDC. Outras hipóteses de inversão, além do mais, foram criadas pelo legislador e pela jurisprudência [4], reconhecendo que, em ocasiões específicas, atribuir o onus probandi ao autor significaria, na prática, julgar os pedidos precoce e injustamente em seu desfavor [5].

Percebe-se, desse modo, que a inversão do ônus da prova foi concebida com o intuito de ampliar o material probatório de determinados casos, a fim de obter decisões mais justas. Ocorre que, na prática — em que pese a boa intenção contida no escopo da inversão do ônus da prova e as evidentes progressões na busca da efetiva tutela jurisdicional e do acesso à Justiça, sobretudo no âmbito das relações consumeristas —, a inversão nada mais é do que a manutenção da distribuição estática, com a única diferença de que a parte originalmente encarregada da produção da prova dela se desincumbe, transferindo o ônus exclusivamente à parte contrária. Restavam mantidos, portanto, a universalização e o abstracionismo característicos do princípio estático, sendo essa a principal diferença da inversão prevista no CDC para a inovação da distribuição dinâmica trazida pelo CPC/2015 [6].

Com a finalidade de dar cabo à problemática do ônus da prova, foi desenvolvida a "teoria de las cargas probatórias dinámicas" pelo argentino Jorge W. Peyrano, na década de 1990 [7], trazendo como fundamento central a ideia de que o ônus da prova deve ser atribuído àquele que tem chance de produzi-la mais facilmente, e não àquele que, por imposição legal, deve necessariamente produzi-la, apesar da dificuldade de fazê-lo.

De acordo com tal teoria, o próprio processo pressupõe um dinamismo, devendo todas as posições processuais, também, serem vistas de forma dinâmica, não fazendo mais sentido, na atualidade, que o ônus seja distribuído estaticamente, em toda e qualquer hipótese.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova carrega por base os princípios da efetividade da prestação jurisdicional, da veracidade, da boa-fé, da lealdade e da solidariedade, e defende a análise do caso concreto para, somente então, imputar-se o ônus da prova a determinada parte, escolhendo aquela que tem mais possibilidade de realizá-la.

A ideia concebida por Peyrano foi recepcionada com bons olhos tanto por doutrinadores, que defendiam sua positivação no ordenamento processual, quanto pelos tribunais, que, antes mesmo da previsão legal, passaram a adotar, de forma recorrente, o método dinâmico, sendo a possibilidade de dinamização incluída então nos §§1º e 2º do artigo 373, com a edição do CPC de 2015.

De tal forma, nos casos em que adotada a dinamização do ônus da prova, o processo deixa de ter como característica central a vontade das partes, que foi durante tanto tempo marca do processo liberal dispositivo, para buscar um processo cooperativo, tanto entre as próprias partes quanto entre o magistrado e as partes, sem que, todavia, haja prevalência de qualquer desses sujeitos.

Em suma, para que o método de distribuição dinâmica do ônus da prova obtenha êxito, pondo fim à discussão sobre a melhor forma de distribuição e garantindo o efetivo acesso à Justiça, necessária se faz a observância dos seguintes requisitos: a) análise do caso concreto para verificação de eventual desigualdade; b) análise das condições das partes em relação à produção das provas; e c) obediência ao princípio do contraditório e da motivação das decisões judiciais [8]. Tais pressupostos, porém, não são únicos, cabendo ao julgador estar atento às mudanças da sociedade, nunca fugindo da análise do caso concreto e pautando-se pela garantia do contraditório e pela fundamentação suficiente da decisão que decidir pela distribuição do ônus da prova, evitando, assim, quaisquer riscos de abusos, excessos ou discricionariedades [9].

Em se tratando de aplicação prática, como se mencionou, os tribunais já vinham adotando de forma reiterada a distribuição dinâmica para determinados casos, em que pese a ausência de dispositivo legal expresso até a vigência do CPC atual [10]. Sobrevindo a norma do artigo 373, §1º, a jurisprudência, agora amparada em dispositivo de lei, vem utilizando da teoria das cargas probatórias dinâmicas em variadas situações, como nos casos de responsabilidade civil por erro médico [11], de ações coletivas de consumo [12] e de defesa dos interesses de condôminos [13].

A doutrina cita, também, outras hipóteses em que o ônus da prova pode ser distribuído de forma dinâmica, a exemplo das seguintes:

"(…) a) Lesões pré-natais: a prova de que a doença do recém-nascido deriva do acidente que a suma mãe sofreu quando em gestação, não pode ser dela exigida, para a procedência da ação ressarcitória; b) atividades perigosas ou de responsabilidade pelo perigo: tal hipótese não pode ser tratada como as outras, pois, guarda inúmeras peculiaridades, não podendo do autor se exigir a prova da causalidade entre a atividade e o dano; c) responsabilidade por violação de dever legal: de igual modo, ao autor não pode ser imposta prova do nexo entre a violação do dever legal e o dano sofrido" [14].

São incontáveis, na prática, os casos em que pode ser procedida a distribuição dinâmica, cabendo aqui a ressalva, contudo, de que a regra no Direito Processual Civil Brasileiro continua sendo a prevista no caput do artigo 373 do CPC, fato este que foi, inclusive, reiterado pela nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, com alterações da Lei nº 14.230/2021), em cujo artigo 17, §19, II [15], consta expressamente a vedação, nas ações de improbidade administrativa, da aplicação dos §§1º e 2º do artigo 373 do CPC. De modo geral, cabe ao magistrado, amparado pelo intuito cooperativo que deve prevalecer entre as partes, e na análise do caso concreto, ponderar qual dos métodos trará melhores soluções na busca pela efetiva prestação da tutela jurisdicional e pelo acesso à Justiça.