Recomendação da Defensoria contra vacinação de crianças é falta funcional

Introdução
"A Defensoria Pública da União-DPU recomenda a não vacinação das crianças" é o comentário do momento no meio jurídico e político. De fato, alguns defensores públicos federais fizeram o Ofício nº 4916016/2022-DPU-GO 2OFCIV GO recomendando que seja exposto em banners que a vacinação de crianças não é obrigatória [1].

Assim, a dúvida que surge é: estaria a referida atuação em consonância com os deveres funcionais dos defensores públicos federais? Houve alguma falta funcional?

A dúvida aos referidos questionamentos é o que se pretende analisar no presente artigo por meio de uma metodologia exploratória e explicativa.

O princípio da independência funcional
A Constituição da República do Brasil prevê o seguinte:

"Artigo 134 — §4º. São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no artigo 93 e no inciso II do artigo 96 desta Constituição Federal".

Desse modo, conforme se percebe, por expressa disposição constitucional, um dos princípios institucionais da Defensoria Pública é justamente a "independência funcional", estando o mesmo previsto também no inciso I do artigo 43, no inciso I do artigo 89 e no inciso I do artigo 127, todos da Lei Complementar nº 80/94, respectivamente, para o defensor público federal, para o defensor público distrital e para o defensor público estadual.

O referido princípio é de extrema relevância, sendo por essa razão que o magistrado e professor catarinense Sérgio Luiz Junkes utiliza o mesmo para considerar os defensores públicos como agentes políticos, senão vejamos:

"Isso porque, em primeiro lugar, a independência funcional constitui-se em princípio institucional e garantia dos defensores públicos. Em segundo lugar, esses exercem a atribuição constitucional de prestar assistência jurídica integral aos necessitados. Para tanto, a Lei Complementar 80, de 12.02.1994, assegura-lhes inúmeras prerrogativas e comina-lhes uma série de deveres próprios. Desta forma, sequer se sujeitam ao regime jurídico único dos servidores públicos. Assim, preenchem os membros a Defensoria Pública os requisitos que caracterizam os agentes políticos" (Junkes, 2008).

Mas o que significa o referido princípio? Significa dever do defensor público realizar a sua atividade em conformidade com a sua consciência e com o ordenamento jurídico, não podendo sofrer qualquer pressão externa ou interna no exercício da sua função.

Nesse sentido, o artigo 44, XII, da Lei Complementar 80/94 (dispositivo referente à Defensoria Pública da União — DPU, com redação repetida no inciso XII do artigo 89 e no inciso VII do artigo 128, referentes, respectivamente, às Defensorias distrital e estaduais) prevê o seguinte:

"Artigo 44 — São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
XII — deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao defensor público­ geral, com as razões de seu proceder".

Dessa feita, com base em sua independência funcional, pode o defensor público deixar de patrocinar ações em duas situações, conforme será analisado a partir de agora.

Quanto à primeira delas, ser manifestamente incabível, o defensor público federal Frederico Rodrigues Viana de Lima comenta o seguinte:

"Na primeira hipótese, evita-se que se ingresse desnecessariamente com demanda da qual se sabe, de antemão, que culminará com resultado infrutífero. Inibem-se pretensões aventureiras e infundadas, e que, em última análise, poderiam conduzir a litigância de má fé" (Lima, 2010).

Assiste razão ao autor acima mencionado. Não entrar com a ação em casos infundados é uma das mais brilhantes formas de colaborar com o acesso à Justiça ou com uma ordem jurídica mais justa.

As vantagens para o assistido são evidentes: evita-se a criação de falsas esperanças e o risco de uma condenação pecuniária por litigância de má-fé. As vantagens para a sociedade são tão importantes quanto: diminui-se o número de ações e, em consequência, o excessivo volume de trabalho das varas judiciais.

No entanto, é importante frisar não ser possível ao defensor deixar de entrar com a demanda judicial em face de mera dúvida quanto ao direito do assistido, pois não tem o referido profissional, salvo se investido na função de árbitro, o poder de dirimir dúvidas, ou seja: de dizer o Direito. (jurisdição). Em verdade, deve existir convicção quanto à inviabilidade da pretensão. Nesse sentido, afirma o defensor público estadual do Rio de Janeiro e professor Cleber Francisco Alves:

"De acordo com as normas legais vigentes no Brasil, somente em casos, digamos, 'teratológicos' será possível ao defensor público recusar-se a prestar a assistência jurídica — e consequentemente deixar de propor medida judicial pretendida — que lhe seja solicitada por um cidadão que se qualifique pessoalmente como destinatário do serviço". (Alves, 2006)

A segunda hipótese legal em que há permissão para a não propositura de demanda judicial, quando solicitada, é no caso de ela ser inconveniente ao interesse da parte.  Aqui a importância da "não atuação" da Defensoria Pública é também de grande relevância. O termo está entre aspas por um único motivo: em verdade, o defensor público não está postulando em juízo, porém está atuando de forma a proteger o próprio assistido. Além disso, essa hipótese também colabora com a diminuição do número de demandas perante o Poder Judiciário e, em consequência, com toda a sociedade, pois os demais litigantes, os que necessariamente ou preferencialmente procuram o referido poder, poderão usufruir das benesses inerentes a menos feitos.

Por fim, não há como o defensor público agir de forma arbitrária ou macular um erro profissional (como perder um prazo) quando ele não entra com determinada demanda, haja vista a obrigatoriedade de comunicar, de forma fundamentada, ao defensor público geral a sua decisão. A medida supra não diminui a autonomia funcional do defensor público, em face da impossibilidade de o defensor geral obrigá-lo a patrocinar a ação, porém traz a garantia para o assistido pelo órgão defensorial da lisura do procedimento adotado e do grau de comprometimento do profissional com o seu labor social.

Diante do exposto, a dúvida que surge é: a independência funcional é um princípio absoluto? Responderemos a referida pergunta no próximo tópico.

Os limites à independência funcional
De antemão, já podemos cravar que a independência funcional do defensor público não é absoluta, até mesmo porque não existe princípio (nem institucional) absoluto.

Desse modo, a atuação do defensor público deve respeitar o ordenamento jurídico pátrio e a própria razão de ser da instituição, urgindo a necessidade de ser mencionado o caput do artigo 134 da CRFB, in verbis:

" Artigo 134 — A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do artigo 5º desta Constituição Federal".

Dessa feita, a primeira régua que deve existir na atuação da Defensoria Pública é a necessidade de os defensores promoverem os direitos humanos e os interesses dos necessitados.

No mais, a Lei Complementar 80/94 traz como função da Defensoria Pública:

"Artigo 4º XI — exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado".

Assim, a outra régua da atuação da Defensoria Pública deve ser a proteção dos grupos vulneráveis, não podendo um defensor público ir contra os interesses dessas pessoas.

A análise da situação em testilha é simples: o defensor público não pode sofrer qualquer censura prévia na sua atuação, mas também não pode extrapolar os limites acima mencionados sob pena de cometer uma falta funcional.

Nesse diapasão, voltando ao caso concreto, não pode um defensor público entrar com uma recomendação afirmando que a vacinação de crianças não é obrigatória no caso da Covid-19 quando o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente afirma:

"Artigo 14 — O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.
§1º. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias".

Assim, claro está que a vacinação das crianças é obrigatória nos casos recomendados pelas autoridades competentes, como é o caso da vacinação para a Covid-19 [2].

Nessa senda, a independência funcional não pode servir como escudo para defensores públicos, com base em suas convicções meramente pessoais e/ou ideológicas, atuarem em desconformidade com a missão defensorial.

Frise-se, no entanto, que não se pode, sob pena de ferir a independência funcional, condicionar qualquer atuação à autorização de autoridade superior, tal como não se pode buscar inibir a atuação do defensor público quando a sua atuação contrarie o interesse de setores governamentais, até mesmo porque a Lei Complementar 80/94 também prevê o seguinte: "Artigo 4º — §2º. As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público".

De qualquer forma, além de respeitar o ordenamento jurídico e a sua consciência, o defensor público não pode, no exercício de suas funções, em conduta que só pode ser avaliada após a propositura das demandas, ir contra os direitos humanos, contra os necessitados e contra os grupos vulneráveis, como é o caso das crianças.

Conclusão
A Defensoria Pública é instituição extremamente importante na defesa dos mais necessitados em todas as esferas, sejam elas individuais ou coletivas, judiciais ou extrajudiciais. Entretanto, para bem exercer a sua missão, o defensor público precisa ter independência no exercício da sua função.

Assim, a independência funcional é um princípio institucional da Defensoria Pública essencial para garantir a independência do defensor público no exercício da sua missão.

Entretanto, não existe princípio absoluto, de modo que o defensor público não pode no exercício de suas funções, e em nome de duas convicções de ordem política e pessoais, agir contra o público-alvo da Defensoria Pública, como é o caso das crianças, que, por expressa disposição do ECA, devem ser vacinadas quando assim for recomendado, tal como acontece no caso da Covid-19.

A Constituição da República do Brasil, em sua redação atual, é clara: a Defensoria Pública é a principal instituição brasileira responsável pela promoção dos direitos humanos e pela tutela dos vulneráveis, não podendo a independência funcional do defensor público servir como instrumento para afastar a Defensoria Pública de sua missão constitucional, o que torna uma recomendação dizendo que a vacinação das crianças contra a Covid-19 não é obrigatória uma verdadeira falta funcional.

Referências bibliográficas
ALVES, Cleber Francisco Justiça para todos! Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 10 de outubro de 2020.

BRASIL._Lei n.º 8069/90(Estatuto da criança e do adolescente). Disponível_em_< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 08 de janeiro de 2021.

BRASIL._Lei_Complementar_n.º_80/94._Disponível_em_<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/lcp80.htm>. Acesso em 08 de janeiro de 2021.

JUNKES, Sérgio Luiz. Defensoria Pública e o princípio da justiça social. Curitiba: Juruá, 2008.

LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Bahia: JusPodivm, 2010.

www.cnnbrasil.com.br/saude/opas-manifesta-apoio-a-vacinacao-de-criancas-no-brasil/.

www.defensoria.ba.def.br/noticias/condege-repudia-recomendacao-de-grupo-de-defensores-federais-sobre-vacinacao-infantil-e-nega-ter-integrante-da-dpu-em-sua-comissao-de-defesa-da-crianca/.