Uma nova Lei de Licitações e Contratos e um velho mundo novo

A não tão "nova" Lei de Licitações traz velhos temas conhecidos com nova roupagem, principalmente inserindo muitos elementos de governança que exigirão dos órgãos públicos uma nova forma de trabalho. Concomitantemente, alguns temas trazidos pela lei exigirão uma avalanche de regulamentações para lhe dar plena instrumentalização. Pois bem, já se aproxima o primeiro ano da sua publicação, mas como será que os entes federativos estão encarando esse desafio? Como os estados e municípios brasileiros construirão, internalizarão tantas regras em tão pouco tempo? E mais, como implementar procedimentos em órgãos que não detêm estruturas organizacionais nem processos de trabalho bem instituídos? Para o Tribunal de Contas da União (TCU), existe uma baixa maturidade de governança organizacional [1], o que se acentua com a pandemia.

Em 2021, as instituições da área de saúde foram uma das aéreas que mais sofreram os reflexos da imaturidade na governança organizacional, e ainda vivenciaram disputas político-partidárias, jogos de poder, mudanças de ministros, teses negacionistas, emperrando a engrenagem já enferrujada.

Ao mesmo tempo, as políticas de saúde já instituídas [2] perdem seu valor diante da Covid-19, que retorna com outras variantes, trazendo um panorama incerto em vários sentidos, mas é preciso corrigir os velhos procedimentos e sistemáticas arraigadas de costumes com retoques de corrupção, diante da roupagem nova da lei, e o que temos de novo nela?

O novo sempre vem assustadoramente rompendo velhos paradigmas, mas, no caso da nova lei, o novo se mostra em várias facetas, ora rompe velhos arquétipos, ora só renova com o que de fato já existe. Mas novo mesmo é o que fez a lei inserindo o ato de planejar nos processos, em dois aspectos: um, exigindo a instituição de um plano de contratação anual para toda a Administração Pública (o qual deve prever a expectativa de consumo dos órgãos em suas aquisições mediante a eleição de suas prioridades); e dois, a instrumentalização do processo, com a exigência de um documento fundamental (a alma do contrato), desenhando a arquitetura do objeto a ser adquirido (estudos técnicos preliminares — ETP). Esse planejamento, citado em vários momentos, indica a necessidade de alinhamento com os demais planejamentos institucionais e sua conciliação com as diretrizes políticas e orçamentárias, ao mesmo tempo, deve buscar efetivar as políticas públicas inerentes a cada órgão público, o que se traduz na implementação de uma boa governança, esse é o grande desafio.

Nesse contexto, devem ser integralizados novos procedimentos e documentos processuais, como, por exemplo, a obrigatoriedade da implantação de gerenciamento de riscos nos processos de aquisições alinhada às diretrizes de compromissos internacionais que o Brasil assumiu junto a várias organizações. Desse modo, algumas leis recentemente publicadas, a exemplo de Lindb, Lei Anticorrupção e Lei das Estatais, inseriram no mundo jurídico mudanças significativas que já impactam nos procedimentos administrativos, a exemplo [3] do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que possibilitará dar publicidade nacional aos processos realizados por toda a Administração Pública, que se submetem à Lei Geral, entre outras diretrizes. No que diz respeito às modalidades e ao rito da licitação, a Lei 14.133/2021 permanece com a "velha" concorrência, porém, de cara nova, e segue prioritariamente o rito procedimental da modalidade do pregão atual, com destaque para a celeridade tão requerida nos procedimentos "engessados" pela Lei nº 8.666/93.

Entretanto, a grande novidade sobre as modalidades concentra-se no "diálogo competitivo", trazendo novos paradigmas com uma maior aproximação do setor privado à Administração Pública, permitindo a escolha técnica do objeto antes de licitá-lo [4]. Destaca-se que as novidades inseridas trazem ao mesmo tempo um caráter técnico, no passo em que exigem dos seus operadores novas habilidades e métodos, como um caráter político, pois exigem posicionamento da alta administração.

Em relação aos contratos, algumas alterações trouxeram inovações significativas como: a duração inicial de até cinco anos para a contratação de serviços e fornecimentos contínuos e a possibilidade de prorrogação dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos até dez anos, seguidos da incorporação da observância dos atos de fiscalização contratual dos serviços (com mão de obra exclusiva) em consonância com o entendimento do STF [5], aliada aos "novos" instrumentos de gestão e fiscalização, como o pagamento pelo fato gerador e conta vinculada nas contratações com mão de obra exclusiva, estes já instituídos e testados em normativo federal [6].

Temas inovadores se destacam nas contratações e obras e serviços de engenharia, como a contratação integrada e a semi-integrada [7], ampliando a participação do setor privado no processo; exigências de garantias de execução dos contratos com a possibilidade de previsão de retomada da obra pela seguradora quando a empresa contratada não concluí-la, tema este de grande relevância, tendo em vista a constante situação de obras públicas paralisadas no Brasil. Sobre as formas de extinção contratual, a lei inova por meios de soluções alternativas de controvérsias [8], fato este já existente no mundo jurídico, mas reforçado agora nos contratos administrativos. Diante de todas as inovações trazidas pela nova lei, o que se espera? É possível inserir e/ou modificar tantas regras sem que se discipline de forma específica cada tema? Ou melhor, a lei é autoaplicável? Sabe-se que, além da internalização das novas regras, é necessária a sua regulamentação e implementação, o que exigirá uma nova postura da Administração para analisar as possíveis situações concretas e suas mudanças.

Para responder essas questões, Furtado Madeline [9] estabeleceu 15 passos iniciais para implementação da nova lei, entre os quais destaca a necessidade de instauração de uma equipe designada para realizar diagnóstico e implementação dos novos procedimentos legais e institucionais, criando um programa de melhoria de processos (PMP) que contemple um plano de ação com metas e objetivos bem definidos para instituí-lo. Mas, antes de operacionalização dos procedimentos, em que pese ser uma área técnica complexa, é preciso que haja uma alinhamento entre a visão operacional e a alta administração, para que esta compreenda os meandros da fundamentação dos dispositivos citados, ou seja, a alta administração precisa se imbuir da fase preparatória das contratações, com todas as diretrizes e critérios a serem observados [10], aliadas às regras de boas práticas de governança exigidas pelas diretrizes internacionais citadas, e estabelecidas pelos órgãos de controle. As regras trazidas pela nova lei e todo o complexo emaranhado de regulamentações e procedimentos que lhe será agregado trarão mais dúvidas do que certezas aos agentes de contratações, comissões, gestores e fiscais de contratos. Por fim, destaca-se a necessidade urgente de um rebuscamento das diretrizes institucionais, no intuito de revigorar o comando dos valores implícitos às organizações, incorporando e materializando procedimentos que possam realmente trazer eficácia e eficiência, mas, principalmente, efetividade às políticas públicas que são o carro chefe das organizações públicas.

Não fechemos os olhos às revoluções que nascem na escuridão da Covid-19, em especial aquelas que se fazem necessárias para dar visibilidade à mão invisível do Estado no cumprimento dos direitos sociais como instrumentos da dignidade humana. A Administração Pública precisa agir no cumprimento das políticas sociais e concretizar os direitos, mas, para efetivar tais direitos, não se pode esperar apenas que se publiquem leis, e que se cumpram as leis, é necessário que se criem estruturas para implementar as leis, instituir ferramentas que possibilitem planejar, criar, aplicar, implementar, concretizar, monitorar resultados e reinventar se for preciso. Não há mais tempo para teorias infindáveis sem ação, e cansativas promessas em tempos de eleição. O planejamento sem ação é sonho, não há mais tempo para sonhar com o país do futuro, este é um momento único, deve ter soluções diferenciadas, concretas e responsáveis.

Os operadores do Direito Administrativo são chamados para trazer soluções concretas para mundos teóricos e emaranhados de leis, que a cada dia se multiplicam infinitamente, e, no meio disso tudo, possibilitar mecanismos de gerenciamento de riscos, com vistas à necessária segurança jurídica, evitando também os desvios de poder. Nas sábias palavras de Alan Ligthman, citado por Renato Santos [11]: "Neste mundo o tempo passa, não em cadência certa, mas espasmodicamente". Importa dizer que cada espasmo, ou seja, cada contratação involuntária, haverá de ter respostas na mesma medida. O planejamento não pode ser algo estático, mas dinâmico na sua cadência, com respostas rápidas, mas sustentáveis, de igual modo.