O sentido normativo do termo 'vacinação completa' nas restrições de direitos

O início do ano de 2021 foi marcado pelo início do plano nacional de vacinação contra a Covid-19 e com ele também diversos debates jurídicos chegaram aos tribunais, tais como: a (in)constitucionalidade da compulsoriedade da vacinação pelo Estado; o dever estatal de promover o acesso à vacina; o direito coletivo à saúde em potencial confronto com outros direitos individuais; a possibilidade de empregadores restringirem direitos de empregados tendo por base a vacinação destes; e até mesmo a possibilidade de órgãos públicos restringirem administrativamente o acesso a pessoas e servidores às suas repartições caso não haja comprovação do ciclo vacinal, entre outros.

Embora esses racionais possam se espraiar para as mais diferentes áreas do Direito, o objetivo deste estudo particularizará as restrições que diferentes órgãos públicos têm estabelecido para, por meio de atos normativos, restringir o acesso do público e dos servidores às suas dependências sem que haja comprovação de vacinação por tais pessoas. A título de exemplo, o Decreto Estadual 64.421/22, editado pelo governo de São Paulo e publicado nesta terça-feira (4/1), exige dos servidores públicos estaduais o comprovante de vacinação completa, sob pena de sanções administrativas. No âmbito federal, temos por exemplo o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que restringiu acesso de não vacinados completos a suas dependências (restrição esta que foi referendada pelo STJ).

Não parece haver dúvidas de que é constitucional e legal a edição destes atos normativos pelos órgãos públicos. A aparente discussão que parece ser necessária enfrentar neste momento é a amplitude, o sentido normativo da expressão "vacinação completa" conforme trazida pela maioria destes atos administrativos citados (seja no judiciário ou outros).

No âmbito da criação e interpretação das normas jurídicas, é possível se deparar com atos casuísticos, ou seja, aqueles em que o ato enfrenta de forma pormenorizada cada fato passível de incidência da norma e sua consequência, como também é possível se deparar com cláusula gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Não é objetivo deste estudo detalhar a doutrina que diferencia os tipos de norma, mas para um melhor entendimento do que será exposto a seguir cumpre mencionar que diferenciam-se as cláusulas gerais dos conceitos jurídicos indeterminados na medida em que, embora ambos tenham uma densidade interpretativa em seus termos abertos, vagos e fluídos, no primeiro caso há uma espécie de diretriz dada pela lei, identifica claramente a essência principiológica do regramento para determinadas situações sem apontar uma consequência ou solução para sua violação. Já no segundo caso, a norma segue o padrão de fato e sua consequência, cabendo ao intérprete no caso concreto conferir a interpretação dos conceitos vagos que compõe o que se define como fato.

Sob essa breve explicação, é de se notar que o termo "vacinação completa" se insere na categoria de conceitos jurídicos indeterminados pois é a sua definição exata que apontará uma consequência já definida (não ingressar no recinto, sofrer punições administrativas etc.). Caberá ao intérprete estabelecer o sentido normativo do termo "vacinação completa" para entender o alcance das restrições.

Dado isso, é de se elogiar a estrutura normativa que tratou do tema com um conceito jurídico indeterminado, pois com isso elimina a necessidade de se editar diferentes atos normativos para o mesmo fim conforme a vacinação progrida ou outros estudos científicos venham a caracterizar o que mais se aproxima de uma imunização completa. E é justamente esse ponto que define seu sentido normativo — a maior imunização possível do indivíduo em prol da saúde coletiva.

Nesse sentido, embora os veículos de imprensa venham noticiando que a vacinação completa se dá com duas doses ou a vacina de dose única, e que a terceira dose seria uma dose de reforço, fato é que a terceira dose é parte da vacinação completa, pois ela expande a proteção da saúde coletiva, conforme estudos científicos das próprias fabricantes e autoridades de saúde de todo mundo.

Somando os entendimentos, portanto, se há um determinado consenso em estabelecer que a saúde coletiva deve prevalecer sobre os direitos individuais, considerar doses adicionais (seja a terceira ou a quarta, como já disponível para imunossuprimidos) é mandatório para o sentido normativo em uma interpretação teleológica e até mesmo lógica. Se o que se pretende é a proteção da saúde coletiva por meio da vacinação, então quantas doses forem recomendadas, tantas serão necessárias para cumprir o requisito de "vacinação completa".

Nos Estados Unidos esse entendimento já vem sendo adotado. O Centro de Controle e Prevenção de Doenças recomenda as doses adicionais. Para determinadas fabricantes, são considerados como totalmente vacinados somente quem possui três doses [4]. Com a evolução dos estudos, inclusive de eficácia no tempo das vacinas, mudanças são esperadas e justamente por isso o conceito de "vacinação completa" deverá ser adaptado conforma a nova realidade.

Em conclusão, somados os entendimentos de prevalência da saúde coletiva em detrimento de convicções individuais com os entendimentos da ciência sobre o que é melhor e mais eficaz no combate a pandemia, o conceito de vacinação completa deve abarcar quantas doses e periodicidade forem recomendadas, sem necessidade de atualizar o ato normativo que o exija. Esse inclusive deveria ser o entendimento a ser considerado nas estatísticas de vacinação, para um melhor direcionamento de políticas públicas.