O backlash hermenêutico à brasileira e a la carte!

1) O que é backlash
Vários autores da área do Direito têm se dedicado ao estudo do fenômeno chamado de backlash (frequentemente traduzido como "refluxo), destacando-se, nos Estados Unidos, os trabalhos de Cass Sunstein nesse sentido. Tal fenômeno ocorre quando há um sentimento forte e uma mobilização em um dado grupo de pessoas como reação a leis, decisões ou eventos político-jurídicos. Reação, esta é a palavra para entender o backlash.

Muito bem. Chegamos à décima linha. Venham comigo os que têm paciência.

Sigo. Professores como Robert Post e Reva Siegel [1] alertam para o fato de que esse sentimento por vezes expressa uma liberdade para influenciar o conteúdo até mesmo da Constituição, porém pode ameaçar a independência da própria lei.

2) O que fazer diante do fenômeno e se ele não tem um conceito mais estendido
Referidos autores debatem com Sunstein sobre a correta ação que devemos ter diante desse fenômeno. Sunstein aposta no minimalismo judicial como meio de evitar o backlash gerado por decisões que enveredam por ambiciosas digressões morais — considerando, entre outras coisas, que o potencial destrutivo das reações a tais decisões pode ser maior do que o benefício imediato que ela traz à parte vencedora. Já Post e Siegel são mais otimistas quanto aos ganhos em aprendizado social ao se enfrentar o backlash.

Gostaria de propor aqui um uso estendido desse conceito, tomado aqui de empréstimo para ser lido à luz do nosso contexto: no Direito em geral, e especialmente no Brasil, a prática jurídica parece muitas vezes ser o resultado de uma sucessão de backlashes entre as instituições e a sociedade, uma cadeia cega de exageros e overcorrections a cada decisão que geram uma espécie de "romance em cadeia" ao contrário.

Se, em Dworkin, o romance em cadeia é a prática judicial em seu desenvolvimento, no qual cada novo autor-intérprete-juiz age interpretando aquilo que já existe sob sua melhor luz e acrescentando novos capítulos-decisões preservando a integridade e a coerência do todo, nosso romance em cadeia às avessas é a avacalhação da coerência e da integridade.

3) O backlash no Brasil como um mangá em cadeia
No Brasil, é um mangá em cadeia. Tudo de trás para frente. Temos um ativismo, para reagir a outro ativismo, que estava reagindo a um atavismo ainda mais antigo e por aí vai, num regresso infinito. A moral que corrige o Direito que já havia sido corrigido pela moral que não é a moral de quem corrige o Direito que já tinha sido corrigido pela política por meio da moral e que será novamente corrigido pelo viés da economia de quem pretende corrigir o direito pela sua moral… Eis nosso mangá em cadeia.

E ai de quem se negar a praticar um ativismo para combater o outro, em nome do direito. Passará a ser visto com traidor de seu grupo, porque não há direito fora dos interesses de grupo. O Direito parece ser, assim, um enorme grupo de Whatsapp. Assim, somos engolidos por um círculo vicioso. O meu ativismo é melhor que o seu.

Por exemplo, quando o Parlamento aprova a obrigação de o Judiciário reexaminar a prisão preventiva a cada 90 dias, o Judiciário faz um backlash. Porém, ao fazê-lo, coloca em risco a própria noção de (in)constitucionalidade de uma lei. Isto é: pode uma lei não ser válida só porque seria "ruim" ou inexequível? Discutamos. Mas qual é o critério? Não pode ser ad hoc. E não se pode alterar a regra no meio do jogo: do contrário, não será mais o jogo que era antes.

4) Constituição nova, backlash à vista
No fundo, backlash é uma forma reativa de mobilização social e de modelo decisório. E isso é sempre deletério, já que o ponto deixa de ser trocar argumentos racionais e passa a ser fazer oposição emocional (eis aqui o velho subjetivismo) a algo e "dar o troco". Bato sempre nessa tecla: se o Direito é o critério para resolver nossos emotivismos cotidianos, por aqui, emotivizamos o critério.

Veja-se que por vezes o backlash ocorre como reação do povo contra uma emenda à lei; do povo contra uma decisão judicial; do Judiciário contra o Parlamento. E do Parlamento contra o Judiciário. É sempre uma espécie de "rebote" contra o que não se gosta. Contra o que não se concorda. Ou como resposta ao esticamento de alguma corda "social".

Na Alemanha, o advento da Constituição de Weimar provocou um backlash de juízes arraigados ao antigo regime, que não concordavam com os avanços previstos na Constituição. Isso, por óbvio, provocou uma fragilização institucional. O próprio julgamento de Hitler é uma forma de backlash.

5) O brazilian backlash effect
No Brasil há backlash para todos os gostos. O ativismo judicial (atenção: ativismo visto como absolutamente diferente de judicialização, conforme inúmeras vezes tenho ressaltado) não deixa de ser uma espécie de backlash — e de gerar outros tantos backlashes, por sua vez. O backlash ao backlash ao backlash…

Por outro lado, negar-se a cumprir uma lei (sem apontar vícios de inconstitucionalidade, por exemplo) também o é, seja sob o pretexto de reagir a um exagero, seja por pura teimosia. Ou por ideologia, na mais comum das acepções. Por exemplo, por que não se cumpre — ou se cumpre pouco — o artigo 926 do CPC? Ou os incisos do parágrafo primeiro do artigo 489? Ou o artigo 315 do CPP?

Um caso típico de reação contra o legislador foi (e ainda é) a recusa da aplicação do artigo 212 do CPP. Há um backlash que dura mais de dez anos (há sinais recentes no STF de efetivo cumprimento — sem que se diga as razões do não cumprimento anterior).

Mais: Por que se insiste no livre convencimento, sem que ninguém explique por quais razões as taxações constantes no artigo 5º da Constituição seriam algo a ser superado por esse convencimento "livre das amarras da lei"? Quantas vítimas desse backlash já contabilizamos? Há inclusive doutrinadores que dizem "embora o CPC tenha retirado a expressão 'livre'….". Penso que a partir dos simbólicos exemplos acima há um importante espaço para desenvolvermos os efeitos do brasilien baklash.effect.

6) Portanto, Judiciário também "faz" backlash
Assim, decisões judiciais também podem fazer backlash. Não aceitar que as garantias processuais-constitucionais são condição para a democracia e apostar em raciocínios teleológicos também é uma forma de backlash.

Decidir embargos de declaração com os dizeres "nada há a esclarecer" ou descumprir o artigo 489 do CPC sob o argumento de que "embora esteja escrito que todos os argumentos devam ser enfrentados, nem todos assim o necessitam", também é fazer backlash — uma reação teimosa de juízes contra um dispositivo legal que muitos consideraram uma restrição ao seu "direito de julgar" (sic). Por que é que, no Brasil, uma lei "não pega"? Como é possível isso?

Portanto, a lógica do backlash pode levar a um fenômeno mais complexo e abrangente que os exemplos clássicos de Direito Constitucional de que falam os autores norte-americanos [2]. Sobretudo num país de modernidade tardia, em que o romance em cadeia começa de trás para frente e pela metade.

O Brasil é um "case de sucesso" em fazer backlash. Aqui se faz backlash hermenêutico a la carte. Tem para todos os gostos.

7) Cuidado: associar backlash a uma posição progressista pode dar rebote
Mas muito cuidado: tido como aliado progressista, lembremos que o backlash é uma reação [3]. No país em que as faculdades de Direito são fábricas de reacionários que não gostam da Constituição, qual é o backlash que teremos? É a pergunta de um milhão de resuminhos.

O aumento da importância do fenômeno do backlash talvez seja um sintoma de uma era cada vez mais emotivista, na qual se tornam difíceis mudanças sociais amparadas em fundamentos verdadeiros, justos e consensuais. O direito se faccionaliza e tudo passa a operar na base da retaliação. Questões já normalizadas no debate acadêmico passam a ser controvertidas. O Direito perde sua capacidade de resolver racionalmente os desacordos sociais e vira a principal arena das guerras culturais. E todos perdemos com isso.

É o Direito que segura a democracia. Apostar no backlash, apostar na reação, é jogar fora de casa, entregando o mando de campo para quem mais entende sobre reagir: o reacionário.

Passei de dez linhas. Sorry.