Considerações sobre as consolidações processual e substancial na recuperação

Tema importante, que não encontrava tratamento específico na Lei nº 11.101/2005 (LRF), é o que se refere ao processamento da recuperação judicial de grupos de empresas em um mesmo procedimento (consolidação processual), tal como a possibilidade de apresentação de um único plano de recuperação judicial para as empresas que integram o mesmo grupo econômico (consolidação substancial).

A despeito da ausência de previsão específica, a jurisprudência e a doutrina desenvolveram algumas soluções para o ajuizamento conjunto do pedido de recuperação judicial por mais de uma empresa. Cunhou-se o termo "consolidação processual", ou "consolidação procedimental", que, na realidade, nada mais seria do que o litisconsórcio ativo, previsto no artigo 113 do CPC, só que aplicado ao processo de recuperação judicial. E não poderia ser diferente, já que a legislação processual civil se aplica, subsidiariamente, ao processo de recuperação judicial (artigo 189 da LRF).

Tal possibilidade não é exclusividade do Direito brasileiro, pois, no Direito norte-americano, por exemplo, a consolidação procedimental do processo de reorganização de empresas de um mesmo grupo societário é chamada de procedural consolidation ou joint administration, tendo como principal objetivo a economia processual.

Entretanto, muitas vezes a consolidação processual não é suficiente para que a situação do grupo de empresas seja adequadamente tratada durante o processamento da recuperação judicial, o que ocorre, sobretudo, quando não é possível delimitar interesses empresariais autônomos entre tais empresas. Exige-se, assim, um tratamento unitário do passivo do grupo econômico, com plano de recuperação judicial único, o que a doutrina chamou de "consolidação substancial".

Com a promulgação da Lei 14.112/2020, a consolidação processual e a consolidação substancial foram disciplinadas nos artigos 69-G a 69-L da LRF. Com efeito, ao positivar o tema, o legislador agiu corretamente, possibilitando aos interessados a segurança da lei posta, o que proporcionará à jurisprudência um norte para sua aplicação.

É preciso destacar que a possibilidade de se admitir o processamento da recuperação judicial em litisconsórcio ativo (consolidação processual) não acarreta automática aceitação da consolidação substancial, o que demonstra que essa é medida excepcional, já que leva à desconsideração da autonomia patrimonial das empresas em crise, causando, muitas vezes, tensões entre os interesses dos credores e dos devedores.

Apenas a consolidação substancial, portanto, tem o condão de abarcar a excepcional integração de ativos e de passivos submetidos aos efeitos da recuperação judicial, o que afeta, por conseguinte, a personalidade jurídica e a separação patrimonial das empresas.

O artigo 69-I da LRF é claro sobre a excepcionalidade da consolidação substancial, estabelecendo que, embora haja coordenação de atos processuais, mesmo assim fica garantida a independência dos devedores, dos seus ativos e dos seus passivos, o que, como já se disse, não ocorre quando há consolidação substancial.

A consolidação substancial, conquanto reconhecida pela jurisprudência, era realizada sem se observar critérios pré-definidos, de sorte que o novo artigo 69-J busca trazer mais segurança à sua aplicação, estabelecendo requisitos que devem ser respeitados pelo juiz e pelos devedores.

Segundo referido dispositivo, a consolidação substancial ocorre quando se constatar a interconexão e a confusão entre ativos e passivos dos devedores, de modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou de recursos, cumulativamente com a ocorrência de, no mínimo, duas das seguintes hipóteses: 1) existência de garantias cruzadas; 2) relação de controle ou de dependência; 3) identidade total ou parcial do quadro societário; e 4) atuação conjunta no mercado entre os postulantes.

Na medida em que haverá a reunião de ativos e passivos dos devedores, o plano de recuperação judicial a ser apresentado é único e sua rejeição provoca a convolação em falência de todos os devedores que estejam em consolidação substancial.

A indicação de requisitos para a consolidação substancial é positiva, de forma que caberá à jurisprudência e à doutrina delimitar a correta interpretação que a eles deve ser dada. Entretanto, o artigo 69-J também apresenta problemas, já que não foi claro sobre a necessidade, ou não, de a consolidação substancial ser aprovada pela assembleia-geral de credores.

Isso porque, ao estabelecer que o juiz "poderá, de forma excepcional, independentemente da realização de assembleia", autorizar a consolidação substancial, induz o entendimento de o juiz poderá autorizar dependendo do que a assembleia decidir. A lei, aparentemente, "teria criado duas possibilidades de admissão da consolidação substancial: (i) de forma excepcional, pelo juiz, sem ouvir a assembleia e (ii) de forma ordinária, dependendo da decisão da assembleia".

A jurisprudência não possui entendimento firmado sobre o tema, pois, em alguns casos, considera que os credores devem ser previamente consultados sobre a apresentação de um plano único, enquanto em outros, ordena a apresentação unitária do plano, sem passar pelo crivo da assembleia-geral de credores.

A Lei 14.112/2020 perdeu a oportunidade de pacificar a controvérsia, de forma que os tribunais deverão utilizar os mecanismos de uniformização da jurisprudência para definir se a decisão sobre a consolidação substancial caberá exclusivamente ao juiz, ou se será necessária a aprovação da assembleia-geral de credores.