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80 anos do Código de Processo Penal: rumo ao futuro ou firmes no passado?

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O atual Código de Processo Penal entrou em vigor exatamente no dia 1º de janeiro de 1942, época em que o processo penal brasileiro era normatizado, basicamente, pelo Decreto nº. 4.824 e pela Lei nº. 2.033/1871, situação que perdurava desde a proclamação da República.

Com a promulgação da primeira Constituição de nossa era republicana, e atentos ao espírito federalista que a dominava, os estados da federação passaram a ter a iniciativa legislativa para a normatização de suas respectivas leis processuais (penais e civis), ressalvando-se apenas aquelas que dissessem respeito às normas atinentes à Justiça federal [1]. Tratava-se, na verdade, e nas palavras de Vicente de Azevedo, de mais uma imitação da carta constitucional dos Estados Unidos da América do Norte [2].

Com efeito, dispunha o artigo 34, nº 23, de nossa primeira Constituição republicana competir privativamente ao Congresso Nacional legislar sobre Direito Civil, Direito Comercial e Direito Criminal, além do Direito Processual da Justiça federal.

A partir dessa disposição constitucional, e cindida que restara a unidade do Direito Processual (Civil e Penal), quase todos os estados da federação passaram a ter os seus próprios Códigos de Processo Civil e Penal [3]. O estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, foi um dos que promulgaram o seu próprio Código de Processo Penal, merecendo, inclusive, os comentários de Florêncio de Abreu e Silva [4].

Ainda sob o enfoque histórico, Frederico Marques afirmou que "o golpe dado na unidade processual não trouxe vantagem alguma para nossas instituições jurídicas; ao contrário, essa fragmentação contribuiu para que se estabelecesse acentuada diversidade de sistemas, o que, sem dúvida alguma, prejudicou a aplicação da lei penal; postos em vigor vários códigos estaduais, os mais diversos princípios foram adotados" [5].

Também assim pensava João Mendes de Almeida Junior, para quem essa descentralização das normas de Processo Penal "não trazia vantagem alguma, quer para a segurança social, quer para a defesa dos direitos individuais, e não tinha, em geral, fundamento na natureza do movimento da ação judiciária; longe de simplificar, mais complicava as formalidades do processo" [6].

Com a Constituição de 1934, a situação foi modificada e a unidade processual brasileira passou a ser exigida no texto constitucional, mais exatamente no seu artigo 5º, inciso XIX, estabelecendo-se que competia à União, privativamente, legislar sobre Direito Penal, Direito Comercial, Direito Civil, Direito Aéreo e Direito Processual, além da matéria relativa aos registros públicos e às juntas comerciais.

A Constituição de 1937 dispunha de maneira idêntica, mais exatamente no seu artigo 16, inciso XVI, competindo à União, privativamente, o poder de legislar sobre Direito Civil, Direito Comercial, Direito Aéreo, Direito Operário, Direito Penal e Direito Processual.

Para viabilizar essa unidade processual foi nomeada pelo ministro da Justiça e Negócios Interiores, Francisco Campos, uma comissão de juristas para elaboração de um projeto de Código de Processo Penal, destacando-se, entre os seus integrantes, os juristas Nelson Hungria, Roberto Lyra e Cândido Mendes, entre outros, cujo trabalho resultou no atual Código de Processo Penal, promulgado no dia 3 de outubro de 1941, por meio do Decreto-Lei nº 3.689, cuja vigência, coincidindo com a do Código Penal, deu-se no dia 1º de janeiro de 1942, conforme estabelecia o seu artigo 810; também foi promulgada a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, por meio do Decreto-Lei nº 3.931, em 11 de dezembro de 1941.

O resultado do trabalho dessa comissão foi, nas exatas palavras de Frederico Marques, "defeituoso e arcaico, não sabendo dotar o país de um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal, deixando-se sentir os influxos autoritários do Estado Novo", de maneira que, "a exemplo do que se fizera na Itália fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de pôr cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável confucionismo e absoluta falta de técnica" [7].

Portanto, fez-se esse aligeirado escorço histórico para tentar contextualizar o surgimento do atual Código de Processo Penal, afinal "todo estudo mais completo do direito brasileiro precisa sair de nossas fronteiras e se projetar no passado em busca de suas raízes mais profundas, utilizando o passado de um modo vivo, dinâmico e útil, e não de um modo estático e tolo, semelhante ao do turista inculto que 'coleciona' visitas a museus e entradas de cinemas estrangeiros; o estudo histórico da realidade jurídica não é só lícito, como também necessário" [8]

Nesse sentido, observa-se que o atual Código de Processo Penal, nada obstante algumas reformas pontuais já realizadas, deita suas raízes em um período de exceção da história política e jurídica brasileira, em que predominava a ideia de um modelo inquisitivo de processo penal que, como observa Bittar, "passou, ao longo dos tempos, a representar forte instrumento de repreensão social e comportamental, e deixou de ser propriamente um meio para a colheita de provas e julgamento de culpados, para tornar-se fim em si mesmo, uma bem organizada trama para ceifar cabeças" [9].

Assim, o seu surgimento em pleno Estado Novo traduziu de certa forma a ideologia política de então, afinal, como se sabe, "as leis são e devem ser a expressão mais exata das necessidades atuais do povo, levando-se em consideração o conjunto das contingências históricas nas quais foram promulgadas" [10].

Se o atual Código de Processo Penal teve a (única) vantagem de proporcionar a homogeneidade do Processo Penal brasileiro, trouxe consigo o ranço de um regime autoritário e contaminado pelas ideias fascistas, muito ao contrário, aliás, do que escreveu na exposição de motivos Francisco Campos: "Se o Código não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais". Não era verdade...

Dessa maneira, o atual código continua com alguns dos mais graves vícios próprios da legislação processual penal dos anos 40 do século passado, olvidando-se, em muitos dos seus dispositivos, o princípio acusatório, não tutelando satisfatoriamente direitos e garantias fundamentais do acusado previstos na Constituição de 1988, assistemático e confuso em alguns dos seus títulos e capítulos, bastando citar, por todos, a disciplina dada à questão das nulidades.

Eis a razão pela qual é preciso urgência na aprovação de um novo Código de Processo Penal, no qual se estabeleça um processo efetivamente de modelo acusatório, observando-se o seu princípio fundante (acusatório) e os seus outros postulados e regras, como a publicidade, a oralidade, o contraditório, a ampla defesa, a iniciativa instrutória a cargo exclusivamente das partes, a imparcialidade do juiz e tantos outros.

A situação ainda é mais alarmante — e mesmo desalentadora! — quando se percebe um certo mau grado de grande parte dos que atuam no sistema de Justiça Criminal em aceitar uma conformidade do nosso processo penal com o princípio acusatório (fundamento dos fundamentos, para lembrar mais uma vez de Jacinto Coutinho), cujas bases estão estabelecidas na própria Constituição Federal.

A propósito, Falcone explica que "o modelo acusatório pretendeu devolver ao investigado/acusado a qualidade de sujeito de direitos, o que o procedimento inquisitivo negava, transformando-o em um mero objeto de um procedimento inquisitivo, presidido por um juiz instrutor e de acusação" [11].

Observa-se que no sistema acusatório estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao juiz proceder como órgão persecutório e de gestor da prova. É conhecido o princípio do ne procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatório. Nele, segundo Juan-Luís Gómez Colomer, "há necessidade de uma acusação, formulada e mantida por pessoa distinta daquela que vai julgar, para que se possa abrir e celebrar o processo e, consequentemente, se possa condenar" [12].

Nada obstante, vê-se sempre alguém defendendo o protagonismo do juiz no Processo Penal, muitas vezes a partir da ideia de que se deve buscar uma verdade real, legitimadora de toda e qualquer possibilidade de atuação jurisdicional, ainda que meramente persecutória.

Nesse aspecto, faz-se referência a Muñoz Conde, especialmente quando afirma que "o processo penal em um Estado de Direito não somente deve procurar o equilíbrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, mas também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de apoiar uma condenação somente quando, indubitável e intersubjetivamente, possa se dar como provado o fato. Tudo o mais é puro fascismo e representa a volta aos tempos da Inquisição, dos quais se supõe termos felizmente saído" [13].

Mais grave ainda, é quando se busca a verdade material ou substancial, certamente aquela "carente de limites e de fins legais, alcançável a partir de qualquer meio e perseguida fora de regras e controles, degenerando-se em um juízo de valor amplamente arbitrário do fato, resultando inevitavelmente numa concepção autoritária e irracionalista do processo penal".

Para o jurista italiano, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada "mediante o respeito a regras precisas, relativas somente aos fatos e circunstâncias penalmente relevantes. Esta verdade não pretende ser a verdade; não pode ser obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto processual, estando condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias da defesa. É, em suma, uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, nada obstante mais reduzida quanto ao conteúdo informativo de qualquer hipotética 'verdade substancial'" [14].

Destarte, essas condições, entre outras, "exigem uma concepção do procedimento penal anterior à aplicação da pena, que legitime a decisão estatal, concedendo-se ao imputado uma oportunidade para tentar evitá-la, mediante refutação da imputação contra ele dirigida, dos elementos de prova e dos fundamentos que pretendem confirmar aquela decisão" [15].

Não há dúvidas que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas seria "incompleto se não fosse acompanhado pelo conjunto correlativo ou, melhor dito, subsidiário das garantias processuais, expressadas pelos princípios que respondem a nossas duas últimas perguntas, 'quando' e 'como julgar': a presunção de inocência até prova em contrário, a separação entre acusação e juiz, a carga da prova e o direito do acusado à defesa" [16].

Vê-se, portanto, que no Brasil ainda não se fez uma verdadeira e consistente reforma processual penal, ao contrário dos países da América Central e da América do Sul; e, segundo Maier, "não parece que as reformas implementadas, em particular o processo público e oral como base inevitável da sentença penal, possam retroceder ao estado legislativo anterior a elas, sendo improvável (ainda que não impossível) um regresso a práticas autoritárias na arena política, nada obstante as dificuldades, sobretudo as de natureza econômico-sociais, que atravessam os países da região" [17].

Enfim, ainda estamos longe muito longe de um Processo Penal de feição acusatória, sendo de se louvar aqueles que, entre nós, lutam diariamente, seja no foro ou na academia, para a consecução de uma mudança estrutural e estruturante do modelo de processo penal.

Ademais, não se pode esquecer uma questão crucial para qualquer que seja a discussão sobre problemas brasileiros, inclusive jurídicos e, mais particularmente, que envolvam o poder punitivo e as respectivas agências estatais de poder: a nossa estúpida desigualdade, fruto de uma origem escravocrata e patrimonialista.

Definitivamente, "não sabemos para onde estamos indo. Só sabemos que a história nos trouxe até este ponto e por quê. Contudo, uma coisa é clara. Se a humanidade quer ter um futuro reconhecível, não pode ser pelo prolongamento do passado ou do presente. Se tentarmos construir o terceiro milênio nessa base, vamos fracassar. E o preço do fracasso, ou seja, a alternativa para uma mudança da sociedade, é a escuridão" [18].


[1] ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 474.

[2] AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judiciário Penal - 1º. Volume, São Paulo: Saraiva, 1958, p. 41.

[3] AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Obra citada, p. 41.

[4] ABREU E SILVA, Florêncio de. Novos Commentarios ao Código de Processo Penal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Editores Barcellos, Bertaso & Cia., 1922.

[5] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal — Volume I. Campinas: Bookseller, 1998, pp. 104 e 105.

[6] ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. Direito Judiciário Brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 439.

[7] MARQUES, José Frederico. Obra citada, p. 108.

[8] PINHO, Ruy Rebello. História do Direito Penal Brasileiro — Período Colonial. São Paulo: José Bushatsky, 1973, pp. 11-12.

[9] BITTAR, Eduardo C. B. História do Direito Brasileiro: Leituras da Ordem Jurídica Nacional. São Paulo: Atlas, 2003, p. 121.

[10] FIORE, Pascuale. De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Madri: Reus, 1927, p. 579.

[11] FALCONE, Roberto A. El principio acusatorio — El procedimiento oral en la Provincia de Buenos Aires y en la Nación. Buenos Aires: AD-HOC, 2005, p. 19.

[12] COLOMER Juan-Luís Gómez. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, p. 230.

[13] CONDE, Muñoz. Búsqueda de la verdad en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998, pp. 44-45.

[15] MAIER, Julio. Antología — El processo penal contemporâneo. Lima: Palestra Editores, 2008, pp. 901 e 902.

[16] FERRAJOLI, Luigi. Obra citada, 537.

[17] MAIER, Julio e STRUENSEE, Eberhard. Las Reformas Procesales Penales em América Latina. Buenos Aires: AD-HOC, 2000, p. 29.

[18] HOBSBAWM Eric. Era dos Extremos - O breve século XX - 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 562.




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 é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (Unifacs) e pós-graduado pela Universidade de Salamanca.

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2022, 15h14

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