Os extremos do Direito como negação da própria coisa

Novo ano, velhos problemas: o que é o Direito? Qual é o papel do jurista no estudo e na interpretação do Direito? Como lidar com um mundo em que as pessoas discordam sobre tudo, desde as questões mais simples, como a cor da gravata, até as mais divisivas, como o aborto? Já que perguntas como essas existem desde sempre, é tentador ir atrás das soluções mais diversas, audaciosas e inovadoras. Mas aquele que pretende reinventar a roda a todo instante deve ser tão temido quanto os mais radicais reacionários. Na verdade, os extremos tendem a convergir.

Nesse sentido, apesar do mais de meio século decorrido desde então, sua atualidade é reforçada a cada importação apressada de um conceito científico para o ramo jurídico, a cada confusão entre conveniência política e o que diz o Direito, a cada apequenamento dos juristas diante da "voz das ruas", do "anseio popular", ou de qualquer outra expressão anêmica semelhante. Para o ano novo, para o porvir, portanto, é fundamental imaginar como queremos responder ao cenário que se apresenta. Assim como em Castanheira Neves, o esforço aqui não é um prognóstico, uma profecia. Ele implica também uma recomendação.

Falar sobre o papel do jurista é também falar sobre o papel do Direito: o jurista que pensa o Direito pensa-o de determinada forma. É claro que, como bem ressalta Castanheira Neves, não devemos procurar um tipo-ideal de jurista, uma espécie de homo juridicus, um racionalizador do social [2]: ao que parece, nossa imaginação de tipos-ideais sempre parece conduzir a dois extremos — 1) ao polo alienante do dogmatismo formalista; ou 2) à extremidade oposta do descomprometimento com a própria ordem, isto é, às conveniências e contingências de um pensamento que faz as vezes de jurídico.

Exemplifico cada um desses extremos: 1) o que é, em essência, a aposta no Direito high tech, ou 4.0, ou o título que for? A sua nítida tendência de simplificar o jurídico, de tentar reduzi-lo a uma esfera mais "lógica", controlável a partir de parâmetros predeterminados, apenas retoma o eterno esforço empirista, neopositivista, no Direito, de fazer matemática com as práticas humanas. A euforia pelos jusrobôs é um formalismo totalizante. É a negação do próprio Direito, pois enfraquece — na verdade, destrói — as bases do fenômeno: escolho o método de investigação primeiro; o objeto de estudo que se adéque!

2) De outro lado, o que significa a ampla aposta na discricionariedade dos juízes, no seu subjetivo e na sua "boa vontade"? Ou, ainda, por que muitos juristas entendem ser melhor seguir, sobretudo nos casos considerados difíceis (os hard cases), a "opinião pública" — ou o que parece ser a opinião pública em uma época de redes sociais e de bolhas ideológicas? Tudo isso é sintoma das bem diagnosticadas teoria do gosto pessoal e teoria política do poder de que fala Lenio Streck [3]. Rejeitar a possibilidade de uma racionalidade do próprio Direito, em defesa de argumentos de conveniência, é cair em um ceticismo inveterado.

Essas visões que, no limite, negam o sentido do fenômeno jurídico parecem convergir com o que advertiu Castanheira Neves sobre o dépérissement do Direito [4], ou seja, a possibilidade de seu declínio, seu definhamento. Como expõe o mestre de Coimbra, o jurídico se esfacela: 1) quando passa a ser confundido com o político, tornando-se um mero instrumento da realização de fins exclusivamente ideológico-políticos; e também 2) quando se reduz a um dado como qualquer outro, puro objeto exterior ao homem. De ambas as formas o Direito aliena-se do homem; de ambas as formas o Direito renuncia à sua autonomia. Trata-se, como pontuou o professor Lenio Streck em sua coluna do último dia 28 [5], de um desdenhamento do Direito, e imperdoável, pois muitas vezes parte da própria comunidade jurídica que dele deveria cuidar.

Esses são extremos: um que aposta no mais definitivo cientificismo no Direito e outro que rejeita toda e qualquer possibilidade de fazer ciência com o Direito. Onde está o ponto de equilíbrio? A melhor resposta, como sempre, não parece se situar em nenhum deles. A corrida por novas respostas para antigos problemas, ora com possíveis supermáquinas-juízas, ora com a "descoberta" de um sem-número de "princípios", acabou por encobrir a "dura" verdade: nossas inovações não passam de velhas ideias com rótulos diferentes. Pior do que isso: sequer solucionam os problemas do Direito, socorrendo-se da sua própria negação para "salvá-lo". Duplo erro.

Por mais que não possamos prever o futuro, ao menos é possível arriscar que o papel do jurista deve passar por saber situar-se entre extremos. De qualquer tipo. De todos os lados. O Direito não é matemática; o Direito não é apenas conveniência. Ele não é uma simples ferramenta de poder da esquerda ou da direita. Há uma finesse na lida com o Direito, e é função do jurista saber como praticá-la.

Extremismos são autodestrutivos, e no Direito, em especial, eles têm força para destruir uma das maiores conquistas civilizatórias: a vida no e pelo Direito, aquele domínio que compartilhamos e que nos separa da barbárie. Em seu texto, há mais de 50 anos, Castanheira Neves dizia que "a nossa hora é decisiva" [6], pois é o momento de termos responsabilidade para conduzir o Direito da melhor forma. Muitos ainda "não olham para cima" [7]. Ainda estamos em tempo. A hora ainda é decisiva. Um feliz ano novo a todos.